文丨李军
安徽治邦律师事务所律师
原文连载于李军律师个人博客
医疗损害诉讼的举证责任分配上，原则上由患者对医疗损害、医疗过错及其因果关系承担举证责任，但医疗机构也负有相应的举证责任。对医患双方举证责任的合理分配，事关司法公平公正。经中国裁判文书网查阅，笔者归纳出生效裁判中所体现的几种分配法。
a、举证责任承原则上由患方负担，医方也负有相应的举证责任。
（2015）锡民终字第1162号民事判决书摘要：
我国《侵权责任法》虽然已明确医疗损害赔偿应当适用一般过错责任，原则上应由原告承担举证责任，故而权利主张人确需举证证明医疗机构具有医疗过错且该过错与患者损害后果存在因果关系，但人民医院作为医疗机构也应对其诊疗活动中的瑕疵是否构成医疗过错或与患者人身损害后果无因果关系承担相应的举证义务。因此，相关举证的费用应由双方进行分担。
b 、患方完成初步举证责任后，医疗机构应对不存在医疗过错及不存在因果关系承担举证责任。
(2012)邯市民二终字第1040号民事判决书一审判词摘要：
综合全案证据分析，蓝天门诊部向韩吉善实施手术时，没有向其说明医疗风险情况并取得书面同意的材料，没有按照规定填写病历资料。由于不能进行医疗技术鉴定且蓝天门诊部存在以上情形，也不能证明其在对韩吉善的医疗行为中无过错，应当推定蓝天门诊部的医疗行为存在过错，同时也不能证明其医疗行为与韩吉善的损害后果之间无因果关系，故应赔偿韩吉善损失。最终确定蓝天门诊部应对韩吉善的损失负70％的赔偿责任。蓝天门诊不服提起上诉。
二审判词摘要：
本院认为：关于上诉人蓝天门诊部的医疗行为与损害结果是否构成因果关系及是否应承担相应费用的问题。虽然其在二审期间蓝天门诊部再次提出鉴定门诊病历笔迹的申请，但被上诉人韩吉善对于该病历不予认可，且该病历并没有主治医生的签字，对其真伪无法确定，另蓝天门诊部又称接诊医生在外地工作，不能回来，无法提供充分的检材进行鉴定。此外，蓝天门诊部也不能证明其在韩吉善的治疗过程中无过错，同时也没有提交有效证据证明其医疗行为与韩吉善的损害后果之间无因果关系，故一审判决蓝天门诊部赔偿韩吉善相应的费用正确。
简 评
本案法庭在患方举证证明其与医方存在诊疗服务关系、在诊疗中受到损害的事实之后，视为患方已尽到举证责任；由于医方不能证明其病历的真实性，因此导致鉴定不能，进而不能证明己方不存在过错及其因果关系，应承担不利后果。除此，本案还体现了一个热点问题，即病历真实性的认定及其举证分配，值得借鉴。
c、患方有能力继续举证而不为，应承担举证不能的不利后果。
上诉人（患方）主张病历被篡改，但拒绝申请鉴定，也不配合医方申请的鉴定，导致鉴定无法进行。二审法院综合全案情形分析，现有证据认为并不足以证明康复医院篡改病历的事实。在有更加直接、客观、专业的方式获取证明力更高的证据时，承担举证责任的一方当事人即上诉人仍有继续举证的义务。但上诉人拒绝对病历是否被篡改申请鉴定，在康复医院提出鉴定申请后，又因上诉人坚持自行保管病历并置于自己监管范围而导致鉴定程序无法启动，因此，原审判决由上诉人承担不利的诉讼后果并无不当。遂判决驳回上诉、维持原判。
简 评
本案患方对医方、鉴定机构、法院都极不信任，不愿交出自行保管的病历以配合鉴定，因此带来举证不能的败诉后果。实务中，不建议患方采取如此激进的对抗态度，最坏的结果也还是败诉，交由鉴定又何妨。
d、因医方原因致使患方不能充分行使诉权的，举证责任应发生移转，由医方举证证明是否存在医疗过错、因果关系及参与度。
（2014）渝四中法民终字第00522号民事判决书判词摘要：
合议庭认为，一审判决举证责任分配不当，因为尸检报告只是确定死亡原因的证据之一，在没有进行尸检情况下，对封存的药品和病历进行的鉴定也能查明死因，本案中封存的病历和药品均由被上诉人绍庆街道卫生服务中心保管，因被上诉人无法提供封存药品，致上诉人只能申请对病历的鉴定，而无法申请对药品鉴定，上诉人不能完全行使诉权的责任在被上诉人，根据举证规则，举证责任应当转移给被上诉人，故合议庭将医疗过错的举证责任分配给被上诉人绍庆街道卫生服务中心。
多数情形下，法院裁判是在鉴定意见明确的参与度范围内做出的，但也有不少突破了鉴定意见给出的参与度范围。笔者今天选取了一个典型案例，其中对过错参与度给出了事实上的原因力及法律的原因力之区分，颇有参考价值。
裁判要旨：鉴定机构对过错参与度的认定属于事实判断，既不完全等同于作为侵权责任构成要件的“因果关系”，也不等同于民事责任，法院应在对全案证据综合分析评判后，根据医方过错严重程度及其对损害后果的原因力，判定医方应承担的赔偿责任。
(2015)穗中法民一终字第7462号民事判决书判词摘要：鉴定意见关于过错参与度的评价与民事责任并非等同。具体而言，过错参与度是关于医疗过错行为导致患者损害的原因力评价。这一评价属于事实判断，是对医疗过错行为这一原因事实是否为造成损害的条件以及在何种程度上造成损害发生的判断。对医疗侵权案件而言，鉴定意见关于“医疗过错参与度”的评价意见属于事实因果关系的范畴，既不完全等同于作为侵权责任构成要件的“因果关系”，也不等同于民事责任。
接着，二审法院详细阐述医方存在的三个方面的过错（略）。并认为上述过错是造成患者右肾切除这一损害后果的主要因素。在此情形下，宋某请求白云区第三医院承担85%的民事赔偿责任理据充分，本院予以支持。
a、通过全案证据可以认定患方损害系诊疗行为造成，则患方无需再行对因果关系进行举证；医方应承担全责。
（2015）沛魏民初字第00007号民事判决书判词摘要：
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定……。本案中，原告在魏庙卫生院行子宫下段剖宫产术，该手术系二级手术，二级手术系高年资住院医师以上资质人员的手术权限，而被告在为原告治疗过程中违反有关诊疗规范的规定，故本院推定被告有过错，对原告要求被告承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。法院核定原告的损失数额共计为173056元，由被告卫生院于判决生效之日起十日内赔偿给原告。
简 评
本案适用的是过错推定原则。推定过错情形下，有观点认为患方仍需对因诊疗行为受到损害的事实及其因果关系进行举证证明，本案所持观点并非如此。本案患方因不提供材料而致因果关系无法鉴定，但法院根据诊疗事实已足以认定患方子宫次全切与医方剖宫产手术之间具有因果性，又因手术医师不具备实施该手术的权限和资质，据此判决医方承担全部赔偿责任。
b、医方病历不完整的，可据此推定医方存在诊疗过错；虽没有对患方造成实质损害，医方仍应承担赔偿责任，赔偿范围限于退赔患方已支付的医疗费及本案鉴定费。
（2014）遵市法民一终字第1570号民事判决书判词摘要：
二审法院认为，遵医附院在2012年7月14日行ERCP＋EST术中存在诸多不规范、不完善之处，1.无麻醉记录或者相关变更麻醉决定的记载，与术前小结记载内容不符；2.无对手术指征步骤及手术经过记录规范清楚详细的手术记录，不能客观全面反映ERCP＋EST操作过程。3.无法辨别其操作过程是否符合规范。4.无术后记录。5.无对患者手术护理及器械等情况的相关记录。6.其操作过程也不符合相关操作要求。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”之规定，因遵医附院在行ERCP＋EST过程中不规范，不能提供完整的病历资料，依法推定其有过错，应当承担相应过错责任，并且因其过错引发医患纠纷，导致帅昌友申请司法鉴定，增加支出，故鉴定费用7300元由被上诉人承担为宜。重庆市医学会司法鉴定所作出司法鉴定意见仅系全部诊疗行为与损害结果因果关系的认定，与上述依法推定过错无关。最后，关于过错责任的承担问题。因遵医附院行ERCP＋EST手术失败，并且存在不规范之处，依法推定存在过错，故应当将行ERCP＋EST手术的相关费用退还给帅昌友。……虽然遵医附院在行ERCP＋EST手术中存在不规范并且失败，但采用该技术初衷是减轻患者痛苦，减轻其经济负担，并且术后患者出现腹胀、腹痛，伴恶心、呕吐，血淀粉酶升高，系ERCP难以完全避免的并发症，并未造成原发病之外其他损害。故对帅昌友其他赔偿请求因无事实依据，不予支持。
c、虽推定医方存在诊疗过错，但患方对自身损害也存在过错和因果关系时，可依法减轻医方赔偿责任。
（2014）衡中法民四终字第175号民事判决书一审判词摘要：
本案举证责任在段利民，段利民提供了2008年其在衡东县中医医院就诊的门诊病历。医务人员制作病历必须符合病历书写基本规范，而衡东县中医医院的上述病历内容过于简单，缺乏必要的诊疗内容，不能完整的反映整个治疗过程，致使本案无法作出鉴定意见，作为病历的制作单位，衡东县中医医院存在过错。段利民陈述自己到衡东县中医医院就诊次数达6次以上，按常理接诊医生对患者每次就诊都必须制作病历记录，段利民作为病历保存者，应当提供所有病历记录，其没有尽到举证义务的行为也是造成无法查清本案事实的原因之一，故段利民也存在过错。衡东县中医医院还存在未尽告知义务的过错。经综合评判后，一审判决医方承担30%的赔偿责任。判决后，医患双方均提起上诉，二审经审理认定一审判决正确，驳回上诉、维持原判。
关于《侵权责任法》第五十八条推定过错情形的判解研究，内容较多，形式各异。
实务多见病历伪造、篡改问题，患方往往主张医方因此要承担全部责任。法官释明仍需通过鉴定解决过错和因果关系问题后，有患者仍拒绝配合鉴定。那么，司法实践中，医方伪造、篡改病历被认定属实，或者虽不能认定为伪造、篡改，但存在不真实情形的，是否一律推定医方存在诊疗过错？即使推定过错后，是否医方一律应承担全责呢？司法实践中，由于个案千差万别，不是一律这样或那样，也就产生了不同的判决情况。
a、医方篡改关键病历，应推定其存在过错；且因此导致鉴定不能，致使无法查清因果关系的责任在医方，医方应承担全责。
裁判要旨：病历是医疗过错鉴定的主要依据，医疗机构对病历进行涂改使其丧失真实性，导致鉴定机构无法进行客观的专业判断，应当承当相应的法律责任。法院认为被涂改的《胎心监测报告单》的具体时间是××2：00”还是××5：00”至关重要，直接关系到产妇有无剖宫产的手术指征。但由于上述病历被涂改而无法判断真实的报告时间，导致无法认定诊疗行为有无过错或与损害后果之间是否存在因果关系，责任完全在于医方。
（2014）珠中法民一终字第930号一审判词摘要及要点归纳：
【要点1.在患方已申请了医疗过错鉴定，而由于医方篡改病历致使鉴定不能的，视为患方已尽到了举证责任】相关判词：两原告为了完成其举证责任，已向法院申请了医疗过错鉴定。但因病历中2013-7-7的《胎心监测报告单》的具体时间由××2：00”涂改为××5：00”，涂改痕迹明显，肉眼可见……本案中，被告直接涂改病历资料，没有按照规范修改病历，显然已经违反了《病历书写基本规范》的规定。原审法院认为，病历是医疗过错鉴定的主要依据，医疗机构对病历进行涂改使其丧失真实性，导致鉴定机构无法进行客观的专业判断，应当承当相应的法律责任。
【要点2.被篡改的病历必须是较为关键的部分，该被篡改的诊疗措施的实施与否直接关系到本案的预后的，医方应承担鉴定不能的全部后果】相关判词：再查，胎心监测检查，是利用超声波原理对胎儿在宫内的情况进行监测，是正确评估胎儿宫内的状况的主要检测手段，以推测胎儿在宫内有无缺氧。可见，胎心监测而有效监测胎儿安危的检查手段。结合案件事实，产妇在当天凌晨3点因疼痛难忍已强烈要求手术终止妊娠，被告也做了相应的术前准备，而在凌晨5点时已经出现××胎儿窘迫”，可见，被涂改的《胎心监测报告单》的具体时间是××2：00”还是××5：00”显得至关重要，这直接关系到阳婧有无手术指征。但由于上述病历被涂改而无法判断真实的报告时间，导致无法认定诊疗行为有无过错或与损害后果之间是否存在因果关系，责任完全在于被告。
【要点3.推定过错情形下，医方应举证证明其存在减轻责任情形】二审判词摘要：被告未能举证证明两原告存在自身过错，能够减轻医院责任，故应当对此承担举证不能的不利后果，对珠海市妇幼保健院该节上诉理由本院不予采纳。
简 评
司法实务中，并非一旦出现医方伪造、篡改病历或其他病历不够真实的行为，就一律会推定医方存在诊疗过错，也非一律判决医方承担全部责任。本案医方被判全责，是因为被篡改的病历至关重要，直接关系到其后剖宫产术指征之有无，即是否需要手术。本案医方还存在其他违法诊疗规范的行为，显示其对母婴安全不够重视。结合鉴定机构不予接受鉴定委托的责任在医方，法院最终判令其全部赔偿责任，是完全符合法律规定的。
b、医方拒绝提供与纠纷有关的病历资料，可推定其存在过错；但鉴定不能的原因不是缺失病历，而是其他原因如无尸检报告，且经综合分析导致患者损害后果的主要原因不能排除系其自身疾病所致的，医方只承担较小的责任。
裁判要旨：《侵权责任法》第五十八条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。医疗机构及其医务人员未按照上述规定书写管理病历资料，未如实向患者提供的，依法应推定其存在医疗过错。但鉴于本案鉴定不能不是缺失病历，而是没有尸检报告；经综合全案证据分析，患者死亡的主要原因又不能排除系其自身疾病所致，故此医方被推定的过错程度应当不高。经依法开庭审理后，二审法院最终判令医方承担30%的赔偿责任。
本例文书案号：（2015）漯民终字第01800号民事判决书。
c、即使经过医疗损害鉴定，法院仍可适用《侵权责任法》第五十八条规定，直接推定医方存在诊疗过错，并可据此判决医方承担全责。
裁判要旨：发生医疗纠纷后，原告家人要求复印产程病案记录材料，被告未能按照有关规定及时提供，且其第一次提供给汪某家人的三张检查单系真实的，而第二次提供的11张病程记录与事实有出入，且不能做出合理的解释，××程记录中也缺少手术知情同意书等材料，××程记录虚假，导致检材不真实，所以上海鉴定中心的鉴定结论，法院不予采信。根据侵权责任法第五十八条的规定，推定被告卫生院有过错，其应对汪某的损害后果承担全部赔偿责任。
本例文书案号：（2013）六民一终字第00263号。
d、适用《侵权责任法》推定医方存在诊疗过错，仍应通过咨询专家形式，就因果关系、原因力给出专业意见以辅助法院进行判断，并为裁判提供科学的参考依据。
裁判要旨：法院经审理认为，医方病历中缺少告知同意书，未尽告知义务；四次住院的医嘱单上的医师张某签名被鉴定机构笔迹鉴定确认非张某所为，均由他人代签，因此导致鉴定机构不予受理本案鉴定事项。据此可依法推定医方存在过错，应承担相应的赔偿责任。考虑到患方原发病因素，以医方承担50%的赔偿责任为宜。二审经审理后认为，本案虽因鉴定机构退鉴等原因无法通过鉴定的方式来判定，但亦可通过专业的医疗技术人员出具因果关系、原因力方面的专家意见，以辅助法院进行判断，并为裁判提供科学的参考依据。故原审法院应当进一步查清该项问题后，再作裁判。二审判决撤销原判，发回重审。
本案现在发回重审阶段，结果未定。
本例文书案号：（2015）沈中民一终字第00241号民事裁定书。
简 评
法院推定医方存在过错后，在责任认定时，仍需借助专家意见的情形，司法实务中不多见。在本文前述所选取的多个案例中，生效裁判均表明，适用推定过错时，鉴定不能的原因在于医方，便可直接对本案因果关系、原因力一并作出不利于医方的推定；在综合全案证据分析认定的基础上，可进而判令医方承担全部或部分民事赔偿责任，而毋庸再咨询专家。 笔者对本案二审发回重审的裁定，是有一些不同意见的，医疗诉讼本就周期长，耗时耗力。即使应当咨询专家后再行裁判，本案二审中也完全可以做到这一点，而不必发回重审。
e、患方主张应推定医方存在过错，但不能提供证据证明医方病历存在伪造、篡改等推定过错情形的，法院不予支持其主张。
裁判要旨：若患方主张病历存在伪造，首先应当举证证明所“伪造”部分的真实情况，而患方对此并未提交证据予以证明；其次，即便在推定过错的情形下，患方仍需要证明过错与损害后果之间的因果关系，但患方并未就此举证。因此，对患方这一主张不予支持。关于患方主张医方漏诊，本院认为是否漏诊应交由专业机构评判，不能仅凭病历记载认定。关于患方主张医方未履行尸检告知义务，经查，本案没有证据显示患者死亡后，其家属对死因有异议并向医方表达此异议。根据法律规定，只有在不能确定死因或对死因有异议的情况下，医方才负有告知患者家属需要尸检明确死因的义务，医方并非在所有死亡案件中都需要履行尸检告知义务。因此，本案医方无需对没有履行尸检告知义务而承担不利后果。
本例文书案号：（2016）鲁01民终3570号民事判决书。
简 评
关于病历真伪认定、举证分配和责任承担，2015年全国民事审判工作会议纪要之“医疗损害责任问题”第19条规定，“在医疗损害赔偿纠纷案件中，对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查。因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历数据内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者遗失、销毁、抢夺病历数据一方当事人应承担相应不利的法律后果;制作方对病历数据内容存在的明显矛盾或错误不能做出合理解释的，应承担相应的不利法律后果;病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历数据真实性的认定。”根据这一会议纪要，病历数据内容存在明显矛盾或错误的，应由制作方承担举证或解释义务，以澄清患方的合理质疑。但前提是，患方所提质疑要合乎情理，而不是凭空猜测。所提质疑在病历中能得到客观反映，比如对某一诊疗事实有前后记载不一致的现象，此时，医方就要给出合理解释，否则就要承担不利后果。
至于没有尸检报告问题，并非一律不能鉴定，各地鉴定机构做法不一，有机会的情况下，笔者还是认为尽量通过鉴定解决医疗过错、因果关系的问题。否则，对于患方而言，败诉的风险很大。
f.患方主张应推定医方存在医疗过错，法院根据日常生活经验法则推定系笔误而非伪造，据此认定医方不存在推定过错情形。
患方再审理由：1、被上诉人医院伪造医疗病历资料，手术同意书上，患者和家属签字的时间是手术的第二天；2、医疗事故鉴定是非法无效的，本案没有尸检报告，死因不明，应中止医疗技术鉴定；3、被申请人医院拒绝尸检，应承担举证不能的责任，请求再审改判申请再审。再审结果，维持原二审判决。
再审裁判要旨：一是本案未能尸检原因在患方而非医方，患方应对未尸检不利后果负责；二是本案已经医学会鉴定医方无过错，患方没有其他证据证明医方存在过错；三是患方所称医方伪造医疗病历资料，《手术同意书》上患者和家属签字的时间是手术的第二天。医方认为伪造病历不是事实，只是手术同意书上时间填写存在笔误。法院认为，从日常生活经验判断，伪造签字时间应有利于证明手术的准确时间，不可能存在明显误差；另手术的第二天双方已发生争议，患方不可能在对自己不利的手术同意书上签字，故应认定手术同意书上的签字时间是笔误，签字的时间应为手术的当天。
本例文书案号：（2014）永中法民再终字第6号民事判决书。
g、虽认定病历存在不真实、未提供电子病历，但不因此影响鉴定的，对患方主张适用《侵权责任法》第五十八条规定推定医方存在过错的，法院不予支持。
裁判要旨：1、关于医方隐匿病历是否成立及其责任认定。患方已举证证明医方延迟提供纸质病历的行为，对延迟提供的部分病历的真实性，医方应承担进一步的举证责任。法院已要求依法在规定时间内作出说明，但医方未能提供说明。当事人对自己应当知道的事实陈述为不知道或不清楚的，原审法院将采信相对方对其不利的陈述。因此，应认定江苏大学附属医院未提供本案相关的电子病历，对医方延迟提供的部分病历的真实性不予确认。但鉴于纸质病历与电子病历具有相同法律效力，而患方又未能举证证明医方及时提供给其的16页病历也不真实，故此认定医方行为不属于《侵权责任法》第五十八条第（二）项而应适用推定过错的情形。
2、医方病历虽存在不真实的部分，但该不真实并不影响鉴定的，鉴定意见可以采信，亦不能适用第五十八条推定医方存在过错。判词摘要：患方提供的陈某宏的医保病历中没有记载现病史中记录的有关就医及服药情况，医保病历的就诊次数与医保费用清单反映情况的就诊次数相一致。原审法院委托镇江市医学会鉴定时，明确现病史中周廷芳、陈勇提出异议部分不作为鉴定依据。周廷芳、陈勇提供的陈廷宏医保病历中没有记载现病史中记录的有关就医及服药情况，医保病历的就诊次数与医保费用清单反映情况的就诊次数相一致。周廷芳、陈勇已尽到相应的举证责任，江苏大学附属医院提出反驳意见，对自己书写内容的真实性应负举证责任，而江苏大学附属医院未举证，应承担举证不能的法律后果。可认定陈廷宏病历的现病史中记录的有关就医及服药情况不真实。但原审法院委托镇江市医学会鉴定时，已明确现病史部分不作为鉴定依据，故该内容对鉴定结论没有影响。
h.医疗损害推定过错适用比例考证
截至发文之日，在中国裁判文书网上，可查询到全国各地中级人民法院相关裁判文书总计1万1千多例，再输入“推定过错”关键词，检索结果89个案例，千分之八都不到。也就是说，司法实践中适用推定过错少之又少，这其中还有一部分是不支持患方诉求的。再查基层法院相关裁判文书共计2万多例，其中涉及推定过错的仅有31例，比例更是微乎其微。
适用法条：《侵权责任法》第五十五条：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
第五十六条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
a、告知说明义务履行对象首先应当是患者本人，在患者本人不存在不宜或不能告知情形时，医方向患者家属履行的告知说明行为不符合《病历书写基本规范》的规定。医方虽履行了告知说明义务，但履行不充分的，也应承担相应的责任。
裁判要旨：不构成医疗事故的情形下，一审判决医方承担25%赔偿责任的理由为：医疗行为具有高度的专业性、技术性以及危险性，故医务人员在医疗活动中，应负有高度的注意义务，积极履行其应尽的职责从而避免患者遭受不应有的危险或损害。关于医方是否履行告知说明义务的认定，一审认为住院期间产妇家属签署三份知情同意书，产妇本人应当对此知情，据此认定医方已尽告知义务。但一审也同时认定在产妇本人不存在不宜或不能告知情形时，医方未让产妇签名，且事后伪造产妇签名的知情同意书，该行为存在一定缺陷，虽没有完全影响到医疗过错的鉴定，但在客观上也会产生一定的影响，对此医方应承担相应的责任。综合考虑医方在医疗过程中存在缺陷与造成陈某损害的原因力大小，医方应对在医疗过程中存在缺陷承担25％的责任。
二审改判医方承担80%赔偿责任的理由：由于“巨大儿”是导致肩难产的一个关键因素，因此①医方漏诊“巨大儿”之行为，与陈某的损害结果之间存在直接的因果关系。医方认为其已告知陈某父母胎儿是“巨大儿”，未能提供确凿的证据证实，其该项主张与上述超声医学影像报告单的诊断意见不符，本院不予采信。因此，陈某元虽签字同意“顺产”，但这是因医方未能提供剖宫产的替代方案及履行相关的医疗告知义务所致。医方在诊疗过程中确存在未尽诊疗义务及患方沟通不足的问题。此外，②在周某秀并不存在不具备完全民事行为能力或因病无法签字的情况下，医方未要求周某秀而是由陈某元在相关《知情同意书》、《特殊病情交代》上签字，存在病历书写不规范的情形。③医方且存在伪造病历资料的情形，依《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，亦可推定医院有过错。《医疗事故技术鉴定书》认为医院无过错，很大程度是依据了产妇周某秀及家属签名的《阴道分娩知情同意书》及《医院谈话记录》。现已证明周某秀“坚决要求顺产”的签名是伪造的，说明《医疗事故技术鉴定书》的鉴定意见不足采信。陈某所受的损害与医方采取措施不当有直接关系，医方应承担主要责任。结合本案实际情况及医方医院的过错程度，本院确定由医方医院对陈某的损害后果承担80%的责任。
本例文书案号：（2014）穗中法少民终字第51号民事判决书。
简 评
本例中二审法院改判理由之“漏诊巨大儿”行为，与本案后果之间具有直接因果关系，很有突破性，值得借鉴。
b、医方诊疗行为虽有一定过错，但该过错与后果之间不具有因果关系，仅未尽到充分告知义务的，被判承担20%赔偿责任
裁判要旨：（1）告知内容的司法认定：在医患关系诊疗过程中，医方对患者的告知说明义务中包括治疗过程的说明义务，即医方告知病症情形后，应将所决定采用的医疗行为的性质、理由、内容、治疗的预后、医疗方式、难易程度及对患者侵袭范围及危险程度加以说明，使患者充分了解该医疗行为，以便决定是否同意接受该项医疗的实施。（2）告知时间的司法认定及因此产生争议的结果承担。相关判词摘要：本案中被告所提交的住院病历中虽然有原告母亲签字要求顺产的知情谈话笔录，但原告母亲提出该知情谈话系胎儿娩出后补签，且该份知情谈话的形成时间未按规定设定到分钟，故原审依据现有证据无法予以确认。另外，在这份入院介绍性质的术前谈话中，只是告知了经阴道试产可能出现的预后情况，并未提供替代医疗方案及其相应的预后以供患者进行选择，故本案中医方在整个诊疗过程中与患方沟通不到位，未充分履行告知说明义务，可能导致原告母亲未能充分选择生产的方式从而避免原告在出生过程中遭受伤害，故被告未充分履行告知说明义务的过错行为与原告出生过程中出现的损伤有一定的因果关系。但考虑到医方依据现有方案采取的医疗措施并未违反医疗规范，原审确定对于原告臂丛神经损伤所造成的相关损失由被告承担20%的赔偿责任。医方提起上诉，二审认定一审判决正确，驳回上诉、维持原判。
本例文书案号：（2016）苏08民终477号民事判决书。
c、患方无证据证明医方存在诊疗过错，应驳回其诉讼请求；但鉴于医方未尽到告知说明义务，因此发生的治疗费用应退还给患方。
裁判要旨：患者至福建省立医院就诊，双方形成医疗服务关系。医疗机构在诊疗活动中应当尽到相应的诊疗义务，目前尚无证据证明福建省立医院的医疗行为存在医疗过错且与患者死亡之间存在因果关系，故福建省立医院无需就医疗行为承担损害赔偿责任，故对池某珠的上诉主张本院不予支持。而福建省立医院作为专业医疗机构，完全有能力在举证期限内提供诊疗费用清单，亦应谨慎地履行告知义务，然其并未完善履行告知义务及举证责任，故应承担相应的责任，原审在福建省立医院未提交CRRT的费用等相关证据的情况下根据患者家属的陈述判决福建省立医院支付132000元，并未违反法律规定，故本院对福建省立医院的上诉主张不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。
本例文书案号：（2014）榕民终字第2047号民事判决书。
d、医方提供的格式告知书上未经患者确认的手写告知内容，作为病历制作方和保管方，医方应承担证明其已告知该内容的举证义务，否则即应认定医方未向患方履行该告知义务。
裁判要旨：医方建立的“手术报告审核审批记录”的记录日期、审批日期、“手术知情同意书”第2页手术后果告知第12项手写内容、“医患沟通记录”最后一项内容等处易产生人为改动和添补的合理怀疑；部分病历资料上存在有一定的瑕疵，易产生人为改动和添补的合理怀疑，故天全县人民医院在手术前履行告知、说明义务上存在不足。因王某1方干扰鉴定秩序导致鉴定不能进行，无法得出结论，对此，双方均有责任。根据此实情，原审法院确定本案由天全县人民医院承担50%的责任。后双方均不服而提起上诉，二审判决驳回上诉、维持原判。
本例文书案号：（2015）雅民终字第1130号民事判决书。
e、紧急情况下为挽救患者生命，医方未履行告知说明义务的行为不属于侵犯患者知情权，经审查也不存在其他诊疗过错的，医方无责。
裁判要旨：根据《医疗事故处理条例》第三十三条“有下列情形之一的，不属于医疗事故：（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的…..”之规定，被上诉人在紧急抢救患者生命而实施的手术，客观上抢救了患者的生命，被上诉人在患者意识不清、患者家属不在现场的情形下所采取的抢救生命的救治措施，不以必须征得其本人或者家属的同意为前提，上诉人目前所受之伤属于因交通事故所遭受的原发性损伤，被上诉人的诊治行为符合诊疗常规，被上诉人并未侵犯患者的知情权，也未存在因因被上诉人未履行告知说明义务而导致相应的损害后果，故对于上诉人主张的被上诉人未履行说明告知义务，侵犯了上诉人的知情权的上诉主张，本院依法不予支持。
本例文书案号：（2014）成民终字第5572号民事判决书。
（本篇主要以最高法提审、再审案件裁判为例）
本文所指医疗损害鉴定意见（以下简称鉴定意见），包括司法鉴定机构出具的司法鉴定意见和医学会出具的医疗损害鉴定意见，不包括医疗事故技术鉴定结论。
a、对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
最高法裁判要旨：天山区人民法院委托祥云鉴定所对医方的医疗行为是否存在过错及伤残等级进行鉴定。该鉴定部门具备相应的鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，鉴定人员亦根据法院的要求，出庭对双方当事人的质询意见进行了答复。新疆新医司法鉴定所经鉴定认为张某雯的病历中部分不具有客观性的情况下，天山区人民法院再次委托祥云鉴定所对病历中违反《病历书写规范》的部分是否影响医疗过错的鉴定结论进行补充鉴定。应当说，天山区人民法院的上述做法，完全符合《若干规定》第二十七条中“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，并无不妥。
b、最高法意见：医疗事故技术鉴定结论不构成医疗事故，司法鉴定意见认为医方有过错，法院采纳司法鉴定意见判令医方承担相应赔偿责任的，属于法律赋予的自由裁量权行使范围，并无不当。
在医疗事故技术鉴定认为不构成医疗事故，经法院委托的司法鉴定认为医方存在诊疗过错及存在因果关系的，法院通常会采信司法鉴定意见，判令医方承担相应的赔偿责任。
最高法裁判要旨：就本案而言，医疗事故技术鉴定书中的“八、分析意见”明确载明“（二）早产儿体重仅为1000克，心、脑、肺各器官发育不成熟，是导致患儿脑瘫的原因。（四）医方的违规行为及诊疗中存在的不足与患儿脑瘫无因果关系”。祥云鉴定所经鉴定分析认为，“医方存在过错与鉴定人目前脑瘫存在间接因果关系，医方过错加重了疾病发展的可能，在疾病发展过程中起辅助作用，因此，患方疾病因素为主要责任，医方过错为次要责任”。原审在本案不构成医疗事故的前提下，采纳了上述雅蓝医院的医疗行为存在过错的鉴定结论，酌情判令由雅蓝医院承担40%的赔偿责任，属于法律赋予的自由裁量权的合理行使，亦充分考虑了本案张某雯的具体情况，保护了张某雯的利益，适用法律并无不当，应予维持。检察机关上述“重新鉴定”的抗诉意见，不符合本案的实际情况，亦不利于张某雯实际利益的维护，本院不予支持。
c、最高法意见：在患方已尽到初步举证责任后，应由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
原审法院虽对举证责任分配不当，但客观上并未损害患方利益的，对原审举证责任的错误认定予以纠正，判决结果予以维持。
最高法裁判要旨：根据《证据规定》第四条第（八）项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”之规定，原审判决在史某芝提供了其在雅蓝医院就医的证明、就医中诊疗情况的证明及张某雯的脑瘫鉴定结论，并指出祥云鉴定所的鉴定结论依据不足后的情形下，仍作出“张某雯虽申请再审称原判认定部分事实错误，否定了由于宫内缺氧而导致申请再审人患脑瘫的事实，但其并未提出相关证据证明，故其该项申请再审理由因无事实依据，不能成立”的认定不妥，检察机关对此抗诉有其道理。但纵观本案，原审法院对雅蓝医院有无过错等，已经委托祥云鉴定所作出了鉴定结论，且采纳了祥云鉴定所雅蓝医院有过错的鉴定结论，判令雅蓝医院承担了相应的责任。故原审法院虽对举证责任的认定不妥，但客观上并未损害张雅雯的利益。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，本院对原审法院上述举证责任的错误认定予以纠正，判决结果予以维持。
以上a、b、c案例文书号：最高人民法院（2014）民抗字第25号民事判决书。
文书来源：中国裁判文书网
d、最高法意见：对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
最高法裁判要旨：杭州市医学会及参与的人员均具备相关的资格，程序合法，结论有明确的依据。对杭州市医学会的鉴定结论，患方没有足以反驳的相反证据和理由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，原审法院据此认定，萧山医院的医疗行为与患者的死亡之间不存在因果关系，并无不当。结果：裁定驳回再审申请。
本例文书案号：最高人民法院（2016）最高法民申820号民事裁定书。文书来源：中国裁判文书网
e、患方自行委托提供的法医学专业论证意见，医方不予认可的，法院依法不应采信该专业论证意见，不能作为推翻原鉴定意见的证据，亦不能作为重新鉴定的理由。
裁判要旨：上海高院经审理认为，明鉴研究院法医意见书系原审判决生效后由再审申请人自行委托鉴定形成，且华山宝山分院、公卫中心对此亦不予认可，故对该鉴定意见书本院不予采纳。再审申请人申请重新鉴定，缺乏依据，本院不予准许。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本例文书案号：上海市高级人民法院（2016）沪民申156号民事裁定书。
来源：中国裁判文书网。
f、鉴定意见认定诊疗过错与损害后果之间存在一定的因果关系，转化为民事责任比例时，应考虑患者个人体质、原发病等自身因素对损害后果的原因力，结合医方过错程度，综合判定医方应承担的民事责任。
最高法裁判要旨：患者的死亡原因系脓毒败血症继发全身多器官功能衰竭所致，主要与其个人体质和所患疾病有关；但重庆西南医院在对前来就诊的患者李安富进行治疗的过程中，其医疗行为存在过错，并与患者死亡之间存在着一定的因果关系，应当承担次要责任。二审判决根据鉴定机构的鉴定意见，结合本案实际情况，确定重庆西南医院对患者死亡造成的经济损失承担40%的赔偿责任，是正确的。
简 评
医疗损害鉴定实践中，在因果关系的表述上，认定医方过错行为与患者损害后果之间具有一定的因果关系，而没有参与度范围或具体比例的鉴定意见时有之，法院裁判医方承担的民事责任比例也不一，从全责到主责、次责的均有之。根据最高法权威裁判意见所传达的意旨，笔者认为法院在此情况下，主要考虑的就是原因力如何合理分配的问题，这需要结合全案证据，综合分析评判患者自身因素对损害后果所起作用大小、医方诊疗行为的过错程度等因素，最终认定医方应承担的民事赔偿责任。这一认定原则，也适用于法院对所有医疗损害鉴定意见的审查，鉴定意见中认定的因果关系、参与度，不能直接等同于民事责任比例，法院不能当然适用。
本例文书案号：最高人民法院（2013）民抗字第55号民事判决书，
来源：中国裁判文书网
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