作者：建领城达所 点击次数：899
编者按：2013年7月30日，周吉高律师应邀为中建三局华东公司做了关于新版施工合同示范文本理解与运用的专题讲座，讲座结束以后，部分学员在现场针对新版示范文本提出了一些问题，现将部分问题与解答整理如下，与读者朋友分享。
问题一：新版建设施工合同示范文本通用条款中第19条规定的索赔时限（28天）性质是关于诉讼时效的违法约定还是除斥期间？另外：
（1）若是关于诉讼时效的约定，此约定是否因与《最高法关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题规定》中第二条规定的诉讼时效不可延长、减少的内容相违背而无效？
（2）若是除斥期间，此约定是否与除斥期间仅适用于形成权相冲突？
（3）新版合同示范文本发布以来，司法实务中是如何操作的？
解答：关于索赔时限是否是关于诉讼时效的违法约定，理论界争议较大，司法实践中，以合同约定的索赔时限违法而适用法定诉讼时效的判例居多。由于新版施工合同示范文本颁布的时间较短，司法实践中还未发生因新版施工合同范本规定的索赔时限而产生纠纷的案例。
我个人认为，新版建设施工合同示范文本通用条款中第19条规定的索赔时限（28天）是有法律效力的，它既不是关于诉讼时效的违法约定，也不是除斥期间，理由在于：
其一，诉讼时效是法定的，强制性的，不容当事人任意延长或缩短的，如果该索赔时限是对诉讼时效的约定，则该28天的时限约定将因违法而无效；
其二，除斥期间是指法律规定某种权利预定存续的期间。而该示范文本并非法律，也非行政法规，甚至不是行政规章，因此该28天的索赔期限不属于除斥期间。另，除斥期间是否仅适用于形成权在业内还有争议，笔者认为并不仅适用于形成权，比如《物权法》第245条第二款中“占有人返还原物请求权”，同样适用除斥期间。
那么，通用条款中第19条规定的索赔时限（28天）到底是什么呢？其实，它和该示范合同文本的其他默示条款一样，是一种“视为放弃”和“视为认可”的默示条款，是对根据合同约定所产生的权利的放弃。如果承包人未在知道或应当知道索赔事件发生后28天内发出索赔意向通知书的，视为放弃追加付款和延长工期的权利。通过合同约定，督促当事人及时行使权利并允许当事人放弃自己的权利，符合现代民法意思自治的理念。因此，我个人认为新版施工合同示范文本关于索赔时限的规定是有效的。
通过上面的分析，我们建议施工单位在施工合同对索赔时限和程序有明确约定的情况下，在索赔事项发生时，应该严格按照约定的期限和程序提出索赔，以便索赔得到确认并减少纠纷。
问题二：不作为默认条款中有很多关于时间约定，该时间是否包括周六，周日，以及法定节假日？因为在周末以及法定节假日施工还在持续。
解答：根据示范合同文本中通用条款1.1.4.7目的定义——天：除特别指明外，均指日历天。因此，除非在专用条款中特别指明，不作为默认条款中关于时间“天”的约定，一般是包括周六，周日，以及法定节假日在内的。
问题三：2013版示范合同文本第14.2款约定了发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天未完成审核且未提出异议，…自发包人收到承包人提交的竣工结算申请后第29天起被视为已签发竣工付款证书。若业主或监理人在约定时限内提出异议，或以此为借口拖延结算，承包人错失28天默认期，合同中未对承包人修正、补充后，业主应回复的期限予以限制，承包人应怎样保护自身收益？
解答：贵司所提出的问题，的确是新版施工合同示范文本的一个漏洞，因此，我的建议是，承包人在签订合同时，最好能在专用条款中对此进行补充约定，以确保竣工结算审核期限不被无限期拖延下去。但是发包人一般不会同意在专用条款中再行约定，在无法进行补充约定的情况下，如果承包人在竣工结算中发现发包人有故意拖延结算的意图和行为，则应立即通过诉讼或者仲裁予以解决。
问题四：新版合同对承发包双方的权力义务规定得比较详细，作为处于弱势地位的承包方怎样避免发包方在签订合同时将对承包方有利的条款删除而保留对其有利的条款？
解答：鉴于目前施工行业发包方处于强势、承包方处于弱势的现实情况，实践中由承包方主导施工合同文本签订，从而删除对发包方有利的条款而保留对承包方有利的条款的可能性是很小的，而新版施工合同示范文本的通用条款部分相对而言对发承包双方是比较公平的。
在这种情况下，承包方在签订合同时首先应该据理力争，争取示范合同的通用条款部分不被改动；其次，如果发包方在签订合同时强行要求将通用条款部分予以改动，删除对承包方有利的条款而保留对发包方有利的条款，承包方则需要对删除部分给本方造成的风险和潜在损失进行全面的、细致的评估，如果这些风险和潜在损失通过加强合同管理是能够避免的或减小的，且承接该工程是有利可图的，则可以考虑接受这样的合同，并在履约过程中通过给对方施加压力的办法恢复对承包方有利的条款；相反，如果这些风险和潜在损失通过加强合同管理也是难以避免的或难以减小的，且承接该工程极有可能是无利可图的，则应该拒签这样的合同。不承接这样的工程，顶多是不赚钱，不赚钱总比承接以后赔钱要好。
问题五：在新版施工合同的签订履行中，作为承包人，有什么办法防止默示认可的不利后果发生？在默示认可的不利后果发生后，是否有什么补救措施？
解答：新版施工合同示范文本规定了很多默示条款，其目的是敦促合同双方诚信、高效地履行合同。如果承包方对自己的合同管理能力有信心，则可以保留这些默示条款；如果对这些默示条款的监管履行超出了承包方的合同管理能力，建议在签订合同时争取通过专用条款部分将这些默示条款进行修改或删除。‘
如果默示条款存在且对己方不利的默示后果发生，可以尝试的补救办法有：
第一，通过联系单、变更单、签证、会议纪要等作为形式对默示条款发生的不利后果予以变更；
第二，通过向发包人施加压力的方法迫使其对默示条款产生的不利后果做出让步；
第三，主张默示条款的时限约定因违反诉讼时效的强行性规定而无效。
问题六：暂估价项目具体包括哪些？
解答：根据示范合同文本中协议书第四条的内容及通用条款1.1.5.4目的定义，暂估价项目具体包括三种，即材料和工程设备暂估价、专业工程暂估价、服务暂估价。
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