1、作者：范红霞（武汉工商学院）
2、来源：作者赐稿并授权弘博法学会刊发
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在签订正式的商品房买卖合同之前，通常都会签一个认购书，以此确定双方的买卖意向，该意向的表现形态多种多样，条款也不尽相同，一般而言，它仅表达了当事人之间有将来订立正式的商品房买卖合同的意思，至于合同具体规定什么内容留待以后磋商决定。但有时候有些认购书的条款已经非常详尽，将未来合同中应该规定的内容几乎都作了明确约定，这样的认购书，与商品房买卖合同有何区别呢？能不能认定为商品房买卖合同呢？本节主要介绍作为预约的认购书与商品房买卖合同的区别与联系，认购书转化为商品房买卖合同的条件。
基本案情：
某市房地产公司拥有该市经济开发区北路商品房住宅小区项目，未取得商品房预售许可证。房地产公司于2011年2月向社会发出认购商品房广告。同年3月2日，李某（乙方）与房地产公司（甲方）签订了认购协议书，约定：“乙方认购甲方开发区北路住宅小区8号楼2单元16层02号楼房一套，建筑面积170平方米，单价每平方米11888元，总价202.096万元；乙方选择以认购金方式支付甲方606288元，并在协议签订当日一次付清；甲方具备签订《商品房买卖合同》条件时向乙方通知，乙方在收到通知15日内，到甲方接待中心签订《商品房买卖合同》，如乙方逾期未签订《商品房买卖合同》，本协议自然解除，甲方有权另行出售房屋，乙方交纳的认购金不予退还。”协议签订当日，李某向房地产公司交纳了626288元的认购金。
2011年10月，李某要求与房地产公司解除认购协议书，退还认购金及利息，被房地产公司拒绝。李某遂向法院提起诉讼，要求判定双方签订的认购协议书无效并返还认购金及利息。
案件审理中，对认购协议书的性质与效力有不同认识：
第一种意见认为，认购协议书是双方当事人经过自愿协商的结果，房地产公司在销售手续不全的情况下，以认购房屋形式签订协议书并不违背法律，李某毁约行为不应予以支持。
第二种意见认为，认购协议书名为商品房认购，实为商品房买卖，未取得商品房预售许可证进行商品房买卖，违反了法律法规的强制性规定，应属无效合同。
案例评析：
1. 认购协议书实为商品房买卖合同。
（1）认购协议书包含了商品房买卖的主要内容。本案的认购协议书对双方当事人的名称、姓名、住所、房屋的基本状况、房价的确定方式及总价款等实质性条款均作了明确的约定，因此，该认购协议书具备了商品房买卖合同的主要内容。
（2）房地产公司已按约定收取了购房款。认购协议书约定李某选择认购金方式支付房地产公司606288元，并在协议签订当日一次付清，这里的认购金应为购房款，而不是定金。首先，定金作为法定担保方式，需要在合同中明确约定。认购协议书中约定的认购金并没有明确为定金。其次，定金担保是双务的，即支付了定金的一方不履行合同无权要求返还本金，收受定金一方不履行合同应当双倍返还定金。认购协议仅约定李某逾期不签《商品房买卖合同》，房地产公司有权解除协议，并对认购金不予返还。但该协议并没有对房地产公司违约返还认购金作出约定。再次，定金的数额不能过大。依据担保法第十一条的规定，定金不得超过合同标的20%。而认购协议书约定的认购金已高于总房价的30%。因此，本案李某支付的认购金不是作为担保的定金，而是李某交纳的部分购房款，而且其数额已高于总房价款的30%。本案李某支付的认购金符合按揭贷款购房商业模式中首付开发商价款的数额。因此，李某向房地产公司支付的认购金实际是向其支付全部的首付款。显然，李某依据认购协议书的约定履行了商品房买卖合同房屋价款的给付义务，房地产公司收取了首付房屋价款，并出具了收据。因此，符合出卖人已按照约定收取购房款的条件。
因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，本案认购协议书应当认定为商品房买卖合同。
2. 认购协议书为无效合同
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条明确规定，出卖人未取得商品房许可证明与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房许可证明的，可以认定有效。在原告李某起诉时，房地产公司并未获取商品房预售许可证，因此，应认定认购协议书为无效合同。对于无效合同，根据《合同法》的规定，已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同签订以前的状态。因此，法院依法判决被告某房地产开发公司返还原告张某购房款并加算同期银行贷款利息。
基本理论：
一、商品房认购书的概念
商品房认购书是商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。在房屋交易尤其是新建商品房交易中，买卖双方就购房事宜达成初步意向，但对房屋买卖合同的具体内容或者条件还不能完全确定，又不愿意因此失去交易机会，通常会签订类似购房意向书、订购书、预订书、作为预约，以固定交易机会，并约定在将来条件满足时签订正式的房屋买卖合同。
二、商品房认购书与商品房买卖合同的关系
认购书属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。它是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以不属于商品房买卖合同。
实践中，出卖人为了尽快达成交易，可能会通过签订预约合同来固定交易机会和稳住买受人的交易愿望，同时也会在没有签订正式房屋买卖合同之前，即要求当事人交付首付款。预约合同通常会采用基本具备正式房屋买卖合同要求内容的文本，这种文本除了在签订合同时间的期限上与正式房屋买卖合同有所区别外，基本已经具备了正式房屋买卖合同的条件。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。该条规定实际是将认购协议已经实际履行或者部分履行的情况下，为了促成交易的顺利实现，达到预约固定交易机会的目的，保护交易安全，将预约直接赋予本约的效力，从而该预约获得了强制实际履行的效力，违反该预约的行为视为违反本约。
从该条规定可以看出，认购书成为商品房买卖合同应具备两个条件：
1.具备《商品房销售管理办法》的主要内容。该办法第十六条规定了商品房买卖合同应当具备13项主要内容：（1）当事人基本情况；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。
在房地产市场不断升温的背景下，开发商为谋取更多的利益而置房屋预约合同于不顾，将房屋另售他人的现象仍层出不穷。此时，根据《合同法》的精神，对房屋预约合同的主要内容，不宜认定应具备《商品房销售管理办法》第十六条中的全部主要条款，而只要具备了必不可少的主要条款，如标的物、总价款等，而对其他主要条款又没有争议的情况下，就应当认定为具备了商品房买卖合同的主要内容。
2.出卖人已经按照约定收取了购房款。这里的购房款既包括全部购房款，也包括部分购房款，而且后者在当前商品房买卖中出现的更多。
对已经涉及到销售的实体内容，对与标的物相关的销售价格等实体权利义务有明确约定的认购书，突破了其预约性。因此，对于这类认购书就不宜简单地从“名称”和“形式”上确定其单纯的预约合同性，而应该综观整个合同全部内容确定其性质归属。
张某与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案：
徐州市泉山区人民法院认为：判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。本案中，原、被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况 (包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该预订单时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，被告同力创展公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成；事实上，双方在该预订单中通章所用的词语表达为“预订”、“预计”、“预缴(购房款)”，其第五条更是明确约定“在甲方(被告)通知签定(订)《商品房销售合同》之前，乙方(原告)可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定(订)《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。因此，法院确认双方于2004年2月16日签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》是以将来签订商品房销售(买卖)合同为目的的预约合同，原告张某要求被告以该商品房预订单为依据履行商品房交付义务的主张不能成立。
当然，在某些情况下，意向书也会产生房屋买卖合同本约的法律效力。根据《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。如果认购书已经具备了一份合同的主要条款，如买卖双方约定了买卖价格、买卖标的物、交付时间、交付方式、违约条款等，而且当事人没有明确排除其约束力，且一方已经开始履行了该意向书所载明的部分义务，对方也接受了，虽然此时没有订立合同，通常应认为该认购书具备了正式的房屋买卖合同的法律约束力。
成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷再审民事判决书节选：
本院认为，在蜀都实业公司与讯捷公司之间成立了房屋买卖法律关系。理由如下：首先，仅就案涉《购房协议书》而言，其性质应为预约。预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性……其次……本院认为，对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。本案中，双方当事人在签订《购房协议书》时，作为买受人的迅捷公司已经实际交付了定金并约定在一定条件下自动转为购房款，作为出卖人的蜀都实业公司也接受了讯捷公司的交付。在签订《购房协议书》的三个多月后，蜀都实业公司将合同项下的房屋交付给了讯捷公司，讯捷公司接受了该交付。而根据《购房协议书》的预约性质，蜀都实业公司交付房屋的行为不应视为对该合同的履行，在当事人之间不存在租赁等其他有偿使用房屋的法律关系的情形下，蜀都实业公司的该行为应认定为系基于与讯捷公司之间的房屋买卖关系而为的交付。据此，由于蜀都实业公司在该房屋买卖法律关系中的主要义务就是交付案涉房屋，根据《合同法》第三十六条、第三十七条的规定，可以认定当事人之间达成了买卖房屋的合意，成立了房屋买卖法律关系。
生活法则：
1. 认购书属于预约，不同于商品房买卖合同本身。
2.认购书在一定条件下可以转化为商品房买卖合同本身，即只要具备了《商品房销售管理办法》第十六条的主要内容，并履行了交付全部或部分房款的义务。
3. 如果认购书已经具备了一份合同的主要条款，如买卖双方约定了买卖价格、买卖标的物、交付时间、交付方式、违约条款等，而且当事人没有明确排除其约束力，且一方已经开始履行了该意向书所载明的部分义务，对方也接受了，虽然此时没有订立合同，通常认为该认购书具备了正式的房屋买卖合同的法律约束力。
4. 管理部门提供了预售合同和买卖合同的示范文本，而认购协议书没有示范文本，一般条款比较简单，有些开发商可能会在认购书中并不写明预售许可证等资质情况，因此在签订认购协议书时要审查开发商是否有商品房预售许可证，它有可能影响商品房认购协议书、商品房预售合同及商品房买卖合同的效力。
法规链接：
《合同法》
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第五条 规定商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
《城市房地产管理法》
第四十五条 商品房预售，应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
《城市房地产开发经营管理条例》
第二十五条 房地产开发主管部门应当自收到商品房预售申请之日起10日内，作出同意预售或者不同意预售的答复。同意预售的，应当核发商品房预售许可证明；不同意预售的，应当说明理由。
《商品房销售管理办法》
第六条 商品房预售实行预售许可制度。
商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序，按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。
第二十二条 不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房， 不得向买受人收取任何预订款性质费用。
符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。
《城市商品房预售管理办法》（建设部令第95号）
判例索引：
1. 商品房认购协议的效力认定，《人民法院报
1. 商品房认购协议的效力认定，《人民法院报》，作者：孟庆林，2012.06.06。
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