2014年8月1日，张女士与某开发商签订《认购协议书》，双方约定，张女士认购开发商开发的某小区楼盘的房屋一套，套内建筑面积为90-110㎡，单价为25000元/㎡，张女士于《认购协议书》签署当日向开发商支付了10万元定金。后来，双方在签约条款问题上分歧较大，张女士放弃购房，要求开发商退还定金，但开发商以有约在先为由，拒绝退还。张女士发现双方签订《认购协议书》时开发商未取得商品房预售许可证，实际于2014年12月28日取得，张女士以此主张《认购协议书》无效，要求退还定金。问：1）《认购协议书》的效力？2）开发商是否应返还张女士支付的定金？
一、关于《认购协议书》的效力
实务中，有些开发商（预售人）未取得商品房预售许可证即与购房人（认购人）签订商品房认购书或意向书，认购人向其支付定金作为订立商品房买卖合同的担保。那么，此种情况下订立的认购书是否具有法律效力将直接影响认购人能否主张要回定金或适用定金罚则。对此，理论分析和司法实践主要有以下两种观点：
1、第一种观点：在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书因违反法律强制性规定而无效，预售人应返还定金。该观点主要依据：
（1）《城市商品房预售管理办法》第二条规定，“本办法所称的商品房预售是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。”即支付定金的认购行为也属于商品房预售范围。
（2）《城市房地产管理法》第四十条规定，“预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件。”即取得商品房预售许可证是预售商品房的强制性规定。
（3）《合同法》第五十二条规定，“违反法律法规的强制性规定的合同无效。”据此，未取得商品房预售许可证，双方订立的认购书应属于违反法律强制性规定的无效合同，没有法律拘束力。
（4）住房和城乡建设部颁布的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》中也规定，未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动。即部门规章中也禁止未取得预售许可证就认购的行为。
如依据上述理由，开发商与张女士签订的《认购协议书》无效。
2、第二种观点：认购书或意向书并不等同商品房预售合同，认购书在订立时已经独立并生效。即使未取得商品房预售许可证，订立的认购书也应属有效。持该观点的人认为：商品房认购书和商品房买卖合同虽然具有内在的“预约与本约”的联系，但“认购”不等于“预售”，认购书本身并不能反映预售的事实。购房者缴纳的定金只是作为订立主合同（商品房买卖合同）的担保，而不是支付预付款。因此，认购书在主合同订立之前就已经独立并生效，该认购书中约定的立约定金也是独立并生效的。认购协议可以在开发商办理完毕立项、规划、报建审批手续后取得商品房预售许可证之前的一段时间内签订。
此外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这里只规定了未取得商品房预售许可证签订的预售合同无效，但并未规定在此情况下签订的认购书无效，可见，取得商品房预售许可证只是签订商品房预售合同的法定条件并非签订认购书的法定条件。
综合上述两种理论观点，实务中更倾向第二种观点。2014年12月16日发布的《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发【2014】489号）第二条‘预约合同的效力和履行’中提到，“当事人以出卖人在签订预购书、购房意向书等预约协议时未取得商品房预售许可证明为由，要求确认预约协议无效的，不予支持，但预约协议被认定为商品房预售合同的除外。”
需要注意的是，上述司法解释第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”也就是说当一份商品房认购书，虽然其名称为认购书，但如果其具备了规定的商品房买卖合同必备的主要内容，即约定了当事人名称或姓名和住所、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、违约责任等内容，并且预售人收取了全部或部分购房款时，那么该份认购书的性质就是一份商品房买卖合同（或预售合同），而非认购合同了。此种情况下，若预售人未取得商品房预售许可证，其与认购人签订的“认购书”应属无效。
依据上述理由，开发商与张女士签订的《认购协议书》有效。
二、开发商应返还定金
如上所述，认购书的法律性质为预约合同，认购书中的定金条款性质应属于立约定金，可以适用定金罚则。根据上述司法解释第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
“不可归责于当事人双方的事由”是指双方当事人均无过错而导致商品房买卖合同未能订立的情形。例如，双方当事人在商品房的认购、订购、预订等协议中未约定的与商品房买卖有关的内容，在签订正式商品房买卖合同时，经磋商无法达成一致意见的；收受定金后，因第三人的原因或自然灾害致使该商品房项目未能建设或未能按原约定建设等情形。
因一方当事人恶意磋商导致合同无法订立的，应当按照法律关于定金的规定处理。例如，在签订认购、订购、预订等协议后，买受人反悔，为了能退回定金，在订立商品房买卖合同时，对双方未约定的事项故意提出一些苛刻条件(例如要求出卖人在不合理的期限内交房)的，不属于不可归责于双方当事人的事由。如果无法确认是否一方当事人故意，则适用“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，返还定金。
因此，开发商应向张女士返还定金。
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