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霍尔斯沃斯 | 谁是英国法的塑造者?

在关于英国法伟大历史的重要著作的最后一句,波洛克(Frederick Pollock,1845-1937年)与梅特兰(Frederic William Maitland,1850-1906年)不仅特别强调了(英格兰法)的悠久历史,而且重点突出了(英格兰法)的巨大影响。(他们相信),12、13世纪——亦即格兰维尔(Ranulf de Glanvil,1112-1190年)与布雷克顿(Henry de Bracton,1210-1268年)所处的世纪——法学家们的著作一定经得起时间的检验,并且,势必会在地球上的很大一片区域产生影响。他们说:“如果不重新审视这一时期的作品,品味其持久的魅力,就无法超越这一时期。(当时),为数不多的法学家们汇聚到威斯敏斯特,环绕在佩特沙尔(即佩特沙尔的马丁,Martin de Pateshull,?-1229年)、雷利(即雷利的威廉,William de Raleigh,?-1250年)以及布雷克顿的周围,将那些未来在大西洋彼岸、以无君主专制著称的联邦施行的各种令状记录下来,为我们及子孙后代确立了对与错的标准。”[1]事实上,按以上方式评述这些法学家的著作所产生的影响仍嫌过于保守,因为他们编写的令状还应用到了远在印度洋边、由英国国王兼任皇帝的那一国家。英格兰在东西方扩张,将其法律与语言传遍整个世界,就像12至16世纪罗马法的概念、规则与原则传遍西欧、并在不同程度上影响了西欧所有国家的法律体系一样;在印度,英格兰法的概念、规则与原则也传遍了印度各邦及中央直辖区。

起初,英格兰法的传播方式颇似罗马法在中世纪欧洲的传播。与中世纪欧洲的情形类似,英格兰法的传播也是通过一些政治家与法官的活动实现的,这些政治家与法官从一些伟大的意大利法学院那里学习到了罗马法原理。在当时,罗马法研究已开始在一些意大利法学院复兴,并且,正是从那里,罗马法才传播到欧洲其他国家。在印度,传播英格兰法的工作是由一些来自英格兰的行政管理人员与法官们实施的,这些人除了对自己国家的法律略有所知外,对任何其他法律体系几乎一无所知。正如中世纪的政治家与法官们发现,为满足人们的需要,有必要对本土的习惯法体系进行补充,以解决因文明进步而遇到的难题,这些来自英格兰的行政官员与法官们也觉得,有必要对印度的法律体系进行扩充,为此,就需要求助更先进、更能满足他们需要的法律体系中的规则。每当这些中世纪的政治家与法官们遇到新的问题时,都会不由自主地诉诸罗马法体系中的规则,因为他们一直被教导说,那是人类智慧的结晶,是比他们自己的(法律体系)更先进的古代文明遗产。这些来自英格兰的行政官员与法官们被指示说,在议会的法案、规章或者印度的习惯法不能提供清楚的规则时,需要按照“正义、公平及良心”[2]断案,这时,他们会不自觉地运用自己熟知的法律体系中的规则。他们同样被教导说,那些规则是人类理性的化身。因此,如亨利·梅因(Henry Maine,1822-1888年)爵士所说的:

尽管上级法院(的法官)公开地从大家承认的英格兰权威那里舶来了英格兰的规则,但他们经常运用自己的语言,含蓄地表达这样的意思:他们相信自己是从所有法律背后的抽象法律原则中萃取这些规则的;并且,在很多情况下,在下级(法院的)法官应用一些年轻时学过、记忆模糊的法律规则时,或者从似懂非懂的英格兰法教科书中挑选出某个法律主张时,会真的认为,在不能找到当地的法律或(解决问题的)方法时,可以按照那些约束自己的规则行事,即“依据公平与良心”断案。[3]

因此,如同中世纪欧洲的一些国家一样,罗马法的概念、规则及原则渗透到了英格兰本土习惯法阙如的所有法律部门,因为那些概念、规则与原则被人们视为理性与正义最完美的体现。在印度,正是这套类似的理念才使英格兰法的概念、规则与原则得以传播。并且,“在正义、公平及良心的名义下,英属印度(固有)的一般法(the general law)虽然由于本土法律权威的保护得以保存下来,但遇到了与英格兰法一样的问题,即有人认为其适合印度社会当时的状况,或者相反,有人认为其不适合印度社会当时的状况。”[4](英格兰法在印度的传播)过程与罗马法在中世纪欧洲的传播过程几乎一模一样;置身于印度的英格兰法,类似于身处中世纪欧洲的罗马法,“被视为成文理性的体现,享有崇高的权威,将自身的特点嵌入了一个形式上完全不同的法律体系之中”。[5]


在19世纪法典化运动开始时,虽然英格兰法的传播方式发生了改变,但其影响范围并未缩小。被菲兹詹姆斯·史蒂芬(James Fitzjames Stephen,1829-1894年)与布赖斯(James Bryce,1838-1922年)视为麦考利最非凡成就的《麦考利刑法典》(Macaulay's Penal Code)成了当时众多法典中的第一部,成了(人们学习的)典范。那些准备为印度制定最早法典的英国著名法学家们[6]正是在英格兰法的基础上开展工作的,他们使用英格兰法作为法典的基础,但对之进行了改造,以满足印度人的需要。因此,如波洛克所说:

在英属印度,英格兰法的一般原则借助我们概称的、得到了立法机关认可和推崇的“司法适用过程”,在19世纪期间……已覆盖了刑法、民事不法行为(civil wrongs)法、合同法、证据法、高级法院(如果不包括下级法院的话)的审判程序等全部领域,以及与财产有关的众多法律领域……如果有人说,“一种经过了改良的英格兰法由此变成了英属印度的一般法”,那一点也不为过……可以这样说,普通法已证明自己胜任这一工作。《印度刑法典》(The Indian Penal Code)不过是简化了的、前后秩序有所调整的英格兰刑法,后者为处于不同文明程度中的人们服务已非一代,且都只进行了少量的修正。在商事问题上,英格兰法不仅在印度站稳了脚跟,而且得到了审慎的立法机关的批准,印度的立法机关只针对少数异常现象进行了相应的改变(那些改变本应在英国国内进行),它们认为,这部分内容不适合印度的国情。除此之外,在当代的印度司法审判活动中,一些衡平法原则也被人们成功地复活,人们用它来解决那些带有一定剥削性、欺骗性的高利贷问题。纵使在现代的英国法律实践中,人们都很少有机会应用这些原则。[7]

很明显,要理解那些一直应用在这些法典之中、并符合印度人需要的英格兰法律规则的精神,就有必要对这些英格兰法律规则赖以建立的权威有几分了解,同样有必要对这些法典制定之前以及更早时期的法官们移植英格兰法律规则时仰仗的权威有所了解。与罗马法一样,由于英格兰法经历了一个漫长、持续的进化过程,因此,其权威渊源于其发展的所有时期。在丁夏·穆拉(Dinshah Mulla,1868-1934年)爵士针对《1882年财产转让法案》(the Transfer of Property Act 1882)写作的著作的第二版中,在评论那一法案的某些部分时,穆拉爵士发现,有必要将一些16至20世纪的案例讨论纳入其中。在拉马斯瓦米·耶尔(C.P. Ramaswamy Iyer,1879-1966年)先生探讨侵权法(the Law of Torts)的著作中,包含了非常多的与证据有关的古老法规与案例,几乎可以与任何一部关涉这一话题的英国法律教科书相媲美。并且,在一些印度人的法律著作中,我们可以看到同样的现象[8],因为其中的一些案例来源于泰戈尔法律讲座[9]

如果(我们的研究)必须借助漫长的英国法律史所有时期的权威性资料,就必须对创造这些权威资料的人有所了解,了解这些人生活与工作的知识背景、政治与社会状况及经济环境。如果我们对这些一无所知,就不可能完全理解那些过去一直在英格兰法律体系中发挥作用的法规,及世代相传、为满足新的需要而逐步为法律所吸纳的判例,以及对这些法规与判例的结果进行总结的权威性教科书。在本讲义中,我打算对所有这些东西予以说明——(我将向大家介绍)一些法庭经常诉诸其权威的法律人;将提及这些法律人所做的、被记录在判例与教科书中的工作;及由这些人的工作而产生的各种各样的影响——既包括技术性影响,又包括政治性影响。为了使英格兰的法律规则适应新的社会状况与社会需要,这些法律人做了大量的工作。我希望,我的这一讨论能使这些权威性资料变得更容易理解,并因而有助于那些有机会使用这些权威性资料的法学家们更全面地理解这些资料的意义,进而更准确地评估这些资料的境遇,并在遇到一些较老的权威资料时,能恰如其分地评价其存在的局限性。


我的前三讲将处理中世纪的法律——即首先介绍格兰维尔与布雷克顿,他们是普通法之父与普通法的创立者,接着是爱德华一世(Edward I,1239-1307年),正是在其当政期间(即1272-1307年),人们才开始看到普通法的一些比较突出的特点,然后介绍利特尔顿(Thomas Littleton,1422-1481年)与福特斯丘(John Fortescue,1385-1479年),他们的著作对中世纪普通法的众多特点进行了总结。接下来的三讲将处理英格兰法自16世纪到17世纪上半叶的发展状况——考察文艺复兴与宗教改革对英格兰法的广泛影响。通过圣·杰曼(St. Germain,1460-1540年)、托马斯·莫尔(Thomas More,1478-1535年)爵士、埃尔斯米尔(Thomas Egerton Ellesmere,1540-1617年)以及培根(Francis Bacon,1561-1626年)等人的作品,考察衡平法的基础问题,考察柯克(Edward Coke,1552-1634年)爵士及其在英格兰法律史上的突出地位。第七讲将介绍17世纪下半叶的两个伟大法学家——黑尔(Matthew Hale,1609-1676年)与诺丁汉(Heneage Finch Nottingham,1621-1682年)。接下来的三讲将介绍霍尔特(John Holt,1642-1710年)与曼斯菲尔德(William Murray Mansfield,1705-1793年)——最终完成现代普通法建构的两个伟大法学家,及哈德威克(Philip Yorke Hardwicke,1690-1764年)与埃尔顿(John Scott Eldon,1751-1838年)——两个伟大的衡平法院大法官,他们搭建起了英格兰的衡平法体系。然后还将考察詹金斯(Leoline Jenkins,1623-1685年)、斯托威尔(William Scott Stowell,1745-1836年)以及一些罗马法专家(Civilians)。我的第十一讲将介绍布莱克斯通(William Blackstone,1723-1780年)——第一个在牛津大学担任讲座教授的人,并考察其伟大的批判者边沁(Jeremey Bentham,1748-1832年)及其门徒奥斯丁(John Austin,1790-1859年)。在第十二讲,我将对英国法学家中历史主义学派的兴起予以说明。这一学派推翻了边沁与奥斯丁学派在法律理论中曾拥有的统治性地位,我将考察这一学派中三个伟大的代表性人物——梅因、梅特兰与波洛克。在结论部分,我将对研究那些法律原则——所有这些英格兰法的塑造者们在不同时期、以不同方式帮助我们确立的原则——的必要性做一些说明,并说明立法机关按照这些原则颁布的法律是如何起作用并最终成为一个法律体系一部分的。人们已经认识到,对于保持国家的稳定与公民的自由来说,那一法律体系起着非常重要的作用。 

因排版需要,注释统一置于文末。

[1] Sir Frederick Pollock and Frederic William Maitland, History of English Law (1st ed.),Vol.Ⅱ,Cambridge: At the University Press, 1895, pp.670.


[2] Courtenay Ilbert,“The Government of India”, Clarendon press,1922,pp.359-360.


[3] Henry Maine: Village-communities in the East and West: Six Lectures Delivered at Oxford to Which are Added Other Lectures, Addresses, and Essays, New York: Henry Holt, 1889,pp.298-299.


[4] Sir Frederick Pollock,The Expansion of the Common Law, London: Stevens and Sons, Limited, 1904.pp.133.


[5] Sir Frederick Pollock,The Expansion of the Common Law, London: Stevens and Sons, Limited, 1904.pp.134.


[6] 关于承担这一任务的成员构成,可参见Whiteley Stokes, The anglo-indian codes, Clarendon Press, 1888, i,xii,xiii.


[7] Sir Frederick Pollock,The Expansion of the Common Law, London: Stevens and Sons, Limited, 1904.pp.16-17.


[8] S. C. Brahmachari博士在《铁路与水路运输法》(The Law of Carriage by Rail and Water)的前言中,在论及1890年的《印度铁路法》时说道:“在印度的法令全书中,没有哪一种法律比《印度铁路法》与英格兰成文法的联系更紧密了。其中的每一个章节、条款几乎都从英格兰、爱尔兰或苏格兰的判决里获得了灵感。要理解印度人在此方面的法律规定,就要毫不犹豫地参考英格兰的法律。”


[9] 比如,下列作品发表于“泰戈尔法律讲座”:Dinshaw Fardunji Mulla, “The law of insolvency in British India”(delivered in 1929),Yale Law Journal,1931(5):840 ; Prasante Kumar Sen, “The Law of Monopolies in British India”(delivered in 1916), M.C. Sircar, 1922; Harnam Singh, The Law of Specific Relief in India ,Ratilal K. Desai, 1926.


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