作者|史宏霞律师
编辑|小史哥
阅读前的一个段子：
前两年网上有个调侃：我现在万事俱备，就差两个写代码的程序员了。
但经历过创业九死一生的人都明白，从想法到产品哪是那么简单容易的事情？就拿一份软件开发合同来说，如若对合同的一些细节把握不了，项目有可能会胎死腹中。
所以，本文旨在罗列出网站建设/APP开发/软件开发合同的十一个风险点，能够让大家注意到这些。
一、网站建设/APP开发/软件开发合同的法律画像
作为一种常见的营销渠道，现在的公司通常喜欢建立门户网站发布自己想要公开的资讯，展示自己的品牌、业务与实力，或者利用网站来提供相关的网络服务。而APP，很多时候更是互联网类型主营业务的公司不可或缺的程序工具。
直接以“网站建设合同”作为关键词检索，在无讼案例库中可以搜索到506篇相关的裁判文书，从2007年的19篇，基本保持逐年增长趋势，一直上升到2016年的105篇；以“APP开发”为关键词搜索，则获得138篇检索结构。
由于APP或其他软件开发均属于计算机软件，因此小律尝试在知名的无讼案例库中输入“计算机软件开发合同纠纷”的案由，有725份裁判文书，从2007年的3篇，逐年增长，一直上升到2016年的260篇，北京地区以122件的案件数量独占鳌头。考虑到实践中许多网站建设合同以及软件开发合同是以技术服务合同的案由去立案，那么可想而知，实际中该类案件的数量其实应该是更多的。
因此，虽然这种合同类型未来得及进入我国1991年制定的《合同法》，但毋庸置疑的是，网站建设、APP开发或者其他软件开发的合同必然成为商业生活中寻常而不可或缺的合同类型。小律希望本篇的风险清单能抛砖引玉，对涉及该类工作实践的朋友有所帮助。
二、风险清单列表
序号 | 风险点 | 风险点说明 | 风险等级 |
1 | 委托开发内容是否具体明确 | 1.对于开发内容没有描述或仅有笼统描述，缺乏对开发数目、具体指标、功能的描述； 2.对于合同订立后，设计初期确定好的内容双方缺乏确认。 | 核心风险 |
2 | 委托开发的费用支付是否合理、清晰 | 1.没有设计定金罚则，缺乏合同履行前期诚信履约的保障； 2.未设置合理的支付节点，费用在订立合同初始即全部支付完成，对于合同后期履行缺乏监督力度。 | 核心 |
3 | 开发制作期是否合理、清晰 | 1.未考虑沟通期、设计方案确认期，导致完工迟延； 2.未考虑必要的测试期，导致验收未全面反映问题。 3.未考虑工期延长的合理顺延情形，导致违约风险增加。 | 核心 |
4 | 开发制作成果的知识产权权分配是否清晰 | 1.未约定源代码等知识产权所属； 2.未约定开发软件或网站内容提供的侵权责任分配，涉及人物肖像图片或其他图片、内容的提供义务方应当注意避免侵权。 | 常规 |
5 | 开发制作的互相配合义务是否清晰 | 1.委托方有积极配合他开发、提供相关必要资料义务； 2.开发方有提供必要的专业指导以及提供成品义务。 | 常规 |
6 | 成果交付条款是否约定明确 | 1.成果的交付形式约定不明，未以相关网站、软件的开通、上线、运行为标志； 2.成果的交付未设置包含质量检测的验收环节。 | 核心 |
7 | 后期完工后的培训和运维责任是否明确 | 1.是否包含合理的运维费用和服务期； 2.对于软件APP的使用应进行合理的培训。 | 常规 |
8 | 违约责任是否明确 | 1.违约责任条款未包含违约金或损失的具体计算方式； 2.在合同履行中途终止的情况下，半成品的费用支付结算问题无约定。 | 常规 |
9 | 是否有必要的附件 | 对于双方确认的开发设计指标参数建议以清单方式互为确认。 | 常规 |
10 | 是否联系及送达条款，以及联系人变更和地址变更条款 | 应有明确的送达地址和联系人信息，以及通知送达方式。 | 常规 |
11 | 是否有管辖条款 | 符合交易实际的管辖条款 | 常规 |
三、风险点实例
1、风险点：开发期限、顺延及其责任的约定是否清晰
案例：孙松松、山东蓝果网络科技发展有限公司承揽合同纠纷
看点：未考虑APPSHOP审核期、支付接口接入期等第三方工作期，导致迟延交付。
在该案中，2015年11月10日腾讯开放平台通知被告完成APP客户端上线审核不通过，原因系“应用名称含’淘宝’，干扰搜索，请修改后重新提交。” 2015年12月1日，被告上传的软件因支付接口审核不通过，腾讯显示APP下载地址未通过的原因：“提供APPStore或应用宝等应用商店页面地址，请勿直接填写安装包的下载地址，若APP尚未上线，可提供APP页面截图”。
因被告未能提供正确的APP下载地址页面地址和截图，该项资料不通过的责任在被告方。关于审核的公司网站信息，因该APP系互联网业务，应提供互联网站地址，原告方作为提交资料的公司未提供正确的网站地址，该项资料审核不通过的责任在原告方。故“抢乐购”APP的后台审核导致工期延长的责任非被告的全部过错。
腾讯管理平台显示微信支付接口未通过，是微信支付关闭与此类软件合作，系第三方原因造成该软件未能绑定成功。被告审核未通过的行为符合合同约定的后台导致项目延期，原被告双方进行沟通，视为将工期作调整。
2、风险点：质量约定是否清晰，关键模块或功能指标是否明确？
案例：北京中搜网络技术股份有限公司等与重庆滋味堂电子商务服务有限公司技术服务合同纠纷
看点：在质量约定不清时，如何判断受托方软件产品质量？
滋味堂公司与中搜重庆分公司签订上述合同和协议的目的在于通过“滋味堂”APP进行企业宣传和营销，并为此支付了对价，中搜重庆分公司应当提供符合合同目的和商业惯例的软件产品。
然而，中搜重庆分公司提供的“滋味堂”APP模板的地图定位功能存在问题，其在制式框架下也仅有两个层级，栏目不能进行再分类，无法实现合同功能清单中约定的个性设置。
虽然中搜重庆分公司主张涉案合同产品为行业版APP而非商城版，故不具备购物车功能，但涉案合同并未明确说明涉案APP属于不具备购物车功能的行业版APP，在案证据也不足以证明中搜重庆分公司在签订合同时，已经明确告知滋味堂公司涉案APP不具备购物车功能。
对于滋味堂公司而言，其系将涉案APP作为营销平台，通过该APP实现基本的商品销售功能符合商业惯例和合理预期。此外在合同签订前，中搜重庆分公司曾向滋味堂公司展示类似产品“昆仑决”平台的个性化栏目，滋味堂公司要求涉案APP具有同样设置并基于此签订涉案合同，在涉案APP开发过程中也多次寻求与中搜重庆分公司进行沟通，但中搜重庆分公司未安排相关工作人员进行对接和修改，致使中搜重庆分公司开发完成的涉案APP不符合合同要求，无法实现合同目的，构成涉案合同无法继续履行的主要原因。
3、风险点：是否有明确的阶段性成果交付约定
案例1：钱春宇与黑龙江江辰网络科技有限责任公司计算机软件开发合同纠纷
案例2：王彬与上海涵予信息科技有限公司计算机软件开发合同纠纷
看点：软件产品如何交付？司法中如何认定软件工作的进展？
在软件开发、网站建设、App开发合同纠纷中，常见的纠纷点是交付问题。
案例1中原告主张被告至今未完成APP项目的开发及交付验收，而被告抗辩称已其已完成70%的开发任务，而原告拒不支付第二期款项，被告享有先履行抗辩权才未继续履行合同。
法院认为本案的争议焦点被告是否已于2016年2月25日之前完成APP项目一半的开发任务。被告提供的证人多次与原告取得联系并进行催款，被告已于2016年2月21日完成70%的开发任务并向原告提供。但仅有证人证言，无法单独认定相关案件事实。被告所提供的软件网络打印件，其真实性、合法性均无法得以核实，关联性存疑，无法与证人证言相互印证，故被告向本院提供的证据不足以证明其事实主张，被告未能完成举证责任，应当承担不利的法律后果。被告未能按期完成APP项目一半的开发任务，且被告未能在约定的60个工作日之内完成整个APP项目客户端的开发及交付验收，属于根本性违约。
法院根据开发方江辰公司举示的电脑网络打印件及当庭演示的视听资料，认定能够证实其已经按照双方合同约定，于2016年2月25日前完成案涉软件开发工作50%以上，而委托方钱某某未按合同约定在此期限前支付第二期款项4万元。故钱某某对其已支付的4万元合同价款，无权主张返还。
案例3中涵予公司以提交苹果商店过审申请为正经称已向王彬交付涉案ios版APP，但法院任务其交付方式应当是向王彬交付涉案APP程序及文档的复制件，所谓申请过审即为交付的说法难以成立。程序的开发并不等同于软件的交付，本案中即使涵予公司已开发涉案ios版程序，但其并未向王彬交付，仍不能认为其已履行合同主要义务。综上，根据现有证据，认定涵予公司并未向王彬交付涉案ios版软件。
4、风险点：软件验收约定是否完整、明确？
案例：郭宁与安徽省恒泰房地产开发有限责任公司技术委托开发合同纠纷
看点：开发方因对质量不满未予验收被法院认定为质量合格
在本案中，恒泰公司主张郭宁开发的软件存在严重质量问题，不能正常使用，不予支付相关费用。
法院认为，对此，恒泰公司已接收软件，若其发现严重质量问题不能正常使用，应当及时向郭宁提出并要求修改。恒泰公司不能证明其何时向郭宁提出上述主张。恒泰公司或可主张，虽然软件不能正常使用，恒泰公司息事宁人自认亏损，已不要求郭宁修改软件或退回首付款，仅当郭宁讨要余款时才会抗辩软件质量问题。但合同约定软件验收是恒泰公司给付余款的条件，验收不仅是恒泰公司的权利，也是其义务，其应当及时验收并将验收结果告知郭宁。若在合理期限内不告知的，应视郭宁交付的软件质量合格并通过验收。
另一方面，郭宁邮箱中的邮件证明，其向恒泰公司交付了软件，恒泰公司参与项目员工在邮件中对两套软件产品的质量均表示了基本认可。在郭宁交付了软件，并得到上述认可的情况下，恒泰公司既不正式表态软件验收通过，也不表明软件存在严重质量问题，应视软件在交付时质量合格，交付之时，即为恒泰公司对软件验收通过之时。
5、风险点：APP发布责任约定是否完整、清晰？
案例：北京威兹永阳文化传播有限公司与北京天凡易通科技发展有限公司
看点：APP发布中遇到问题，延迟发布的情况下，如何判定责任归属？
在案例中，委托方天凡易通公司认为，威兹永阳公司作为专业的APP外包公司，对于APP开发和发布中将会发生的问题应有比较清楚的预知，有理由、有能力在约定日期前完成APP的开发和发布却迟迟未能发布，应负违约责任。
但是法院查明，从涉案软件在苹果系统上线的整体经过来看，涉案软件在苹果系统未能如约上线的主要原因在于威兹永阳公司初次提交发布申请的软件中含有联通标识而天凡易通公司根据唐山联通公司的意见希望保留联通标识。随后威兹永阳公司及时就此问题与苹果商店审核部门、天凡易通公司进行沟通，积极寻求解决方案。最终以天凡易通公司提供苹果商店开发者账号及密码的方式解决了该问题。因此，涉案软件在苹果系统未能如约上线并非由于威兹永阳公司缺乏专业能力所致。
6、风险点：合同终止后结算条款是否清晰
案例：湖北联城通科技有限公司与武汉润丰聚网络科技有限公司、杨宣国等计算机软件开发合同
看点一：合同协商解除后，受托方是否应当返还预先支付的开发费用？
看点二：承诺不侵权是否意味着开发任务必须开发方独立完成？
看点三：合同约定不明情况下，是独立开发还是接入第三方模块？
联城通科技公司在与润丰聚科技公司签订软件开发合同后，按照该合同约定支付了预付款，并为合同约定的软件进行发布等支付部分了费用。《APP开发项目合同》被双方自行解除后，联城通科技公司要求润丰聚科技公司承担返还合同预付款及赔偿损失等违约责任。
法院认为，该违约责任的存在须以润丰聚科技公司违约为前提条件。
从本案来说，各方当事人对《APP开发项目合同》无法履行的根本原因，是合同附件约定的支持搭讪（也就是即时通讯功能）是必须由润丰聚科技公司独立开发，还是通过接入第三方的方式解决发生争议后协商无果所致。《APP开发项目合同》虽然约定软件是润丰聚科技公司自行研发，保证不是侵权软件。但在合同履行期间，联城通科技公司对与即时通讯功能一样在附表中约定的GPS（地图）和即时支付功能可以通过接入第三方的方式解决不持异议。
既然如此，说明合同附表中约定的部分功能既可以由乙方独立开发，也可以以接入第三方的方式解决。而合同附件并未注明即时通讯功能是由润丰聚科技公司独立开发还是以接入第三方的方式解决。
因此，合同相对人对即时通讯功能是润丰聚科技公司独立开发还是通过接入第三方的方式解决约定不明。双方亦属首次签订合同，尚未形成交易习惯。
因此，在双方达不成补充协议的情况下，应依据《中华人民共和国合同法》第六十二条关于“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”的规定确定解决方式。从合同附件约定的内容来看，所开发的软件必须支持在线5，000万，从诉讼中当事人认可的事实看，即时通讯功能由润丰聚科技公司独立开发，所需经费远远超过诉争的《APP开发项目合同》合同价款，在此情况下，润丰聚科技公司关于即时通讯功能以通过接入第三方的方式解决更能实现合同目的。
联城通科技公司要求即时通讯功能最终必须由润丰聚科技公司独立开发显失公平，因此，诉争合同被解除的根本原因在于联城通科技公司而非润丰聚科技公司。故联城通科技公司关于润丰聚科技公司承担违约责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。同时，联城通科技公司虽因合同约定不明协商无果被解除而遭受一定的经济损失，但润丰聚科技公司为履行合同，亦投入人力物力，从而遭受经济损失，从公平原则的角度考虑，双方的损失各自承担更为合理。
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