在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为可能导致可得利益损失，非违约方在诉讼和仲裁中往往会要求违约方赔偿可得利益损失。在缺乏合同明确约定的情况下，判明主张可得利益损失的认定规则、计算标准和举证责任等问题，对于诉讼或仲裁请求获得裁判机关充分支持至关重要。
一、主张可得利益损失的法律法规依据
可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，法律规定可得利益的目的主要在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护非违约方的信赖利益，并弥补非违约方因对方违约而造成的实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发【2009】40号）》（以下简称“《指导意见》”）第9条进一步规定：“根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。”
综合上述法律和规范性文件之规定不难看出，即使缺乏合同明确约定，主张可得利益损失亦有充分法规依据。可得利益损失主要可分为如下几类：
（一）生产利润损失。如买卖合同纠纷中，出卖人违约造成买受人的损失通常属于生产利润损失。
（二）经营利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。
（三）转售利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
二、可得利益损失的认定规则
《指导意见》第10条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。”从本条规定出发，可以将可得利益损失的认定规则简单归纳如下：
（一）可预见规则
《合同法》第一百一十三条第一款规定的违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失，包括根据对方的身份所能预见的可得利益损失类型。违约方只需要预见损害的类型，而不需要预见到损害程度及具体数额。具体为：
1.预见的主体是违约方。
2.预见的时间是订立合同时。
3.预见的内容是只要预见损害的类型，而无须预见损害的程度。
4.预见的标准是社会一般人（理性人）的预见能力。
可预见规则在司法实践中已得到普遍适用。如最高院（2015）民一终字第226号民事判决书认为：根据已查明的事实，除案涉项目一期外，和信致远公司代理销售的其余项目的均价均超过住宅销售奖励的支付条件。在此情况下，金利公司于2013年4月23日向和信致远公司发出解除合同通知，主要是合同约定的销售奖励溢价发生情事变更，继续履行对其明显不利，双方协商未果。由此表明金利公司在解除合同时对和信致远公司的预期商业利益已经有所预见。和信致远公司主张的可得利益应包括案涉项目22栋、23栋住房销售奖金的损失和金利公司单方解除合同而造成的损失。
又如，（2016）最高法民申1695号民事裁定书指出：原审法院经调查认为，案涉间接损失系因安全生产监督管理部门责令停工停产造成，天城公司对此无法预见，故不应承担停工期间的间接损失，符合法律规定，并无不当。
各省高级人民法院的裁判活动中也贯彻了这项规则。如四川高院（2018）川民终992号民事判决书中提出：本案中，如果合同正常履行，蓬溪农村信用社可以确定的按年利率3.97%获得案涉票据的利息收益，但由于中城建公司单方违约致使案涉合同被解除，造成蓬溪农村信用社该部分可得利益损失。蓬溪农村信用社要求中城建公司赔偿可得利益损失，有相应的法律和事实依据，且该部分损失赔偿额并未超出中城建公司在发布募集说明书时应当预见到的因自己的违约行为可能给对方造成的损失范围。
以上案例表明人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当遵守可预见规则，根据诚信原则平衡民事主体之间的利益，对于合同相对方无法预见的损失，如因监管部门的行政行为造成的间接损失，则不予支持。
（二）减损规则
减损规则是指当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。减损义务包括两方面的义务：第一，非违约方有义务采取积极措施防止违约方违约所致损失降至最低；第二，被违约方适当履行合同情况下，非违约方为某些行为是适当的，但在违约方已违约的场合，非违约方如再为这些行为，就会不公正地扩大违约造成的损失。
例如，安徽高院在（2018）皖民终794号民事判决书中认定：杭钢公司应该知晓双赢公司没有继续履行合同的意愿，且双方合同也赋予了双赢公司如未按期支付保证金时、杭钢公司享有终止协议履行、自行转售处理货物的权利，此时杭钢公司在货物价格处于下跌趋势的市场行情下，应尽快处理货物，防止损失的进一步扩大。但杭钢公司却选择在双赢公司履约无望的情况下仍多次发函要求双赢公司继续履行合同，直到次年5月份才开始处置货物，导致其损失的进一步扩大，杭钢公司对损失的产生也应负有一定责任。
（三）损益相抵规则
损益相抵，又称损益同销，是指非违约方基于发生损害的同一原因受有利益者，应由损害额扣除利益，而由违约方就差额予以赔偿，确定赔偿责任的范围。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《买卖合同纠纷案件的解释》”）第三十一条规定：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”由上述规定可知，依据损益相抵规则，可以扣除的利益包括标的物残值、本应支付因违约行为发生而免于支付的费用、非违约方本应缴纳的税收等。值得注意的是，如非违约方获得的利益是其他原因而获得，非违约方并未由于违约方的违约行为而获有利益，则在计算违约方应承担的赔偿数额中，不予扣除该部分利益。
例如，最高院在（2018）最高法民终94号民事判决书中确认：本案中，房价的上涨是基于政策调整、经济发展等原因所致，并非因五堰商场违约而导致。因此，五堰商场主张的房屋价值增值部分应从应支付的房屋占有使用费中扣除的请求无法得到支持。
（四）过失相抵规则
过失相抵，英美法称共同过失，日本称过失相杀，其在违约责任中，是指对违约损害的发生和扩大，受害人也有过错的，可以减轻或者免除违约人的赔偿责任。我国法律法规对过失相抵有所规定，《民法通则》第一百一十四条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”《买卖合同纠纷案件的解释》第三十条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”
例如，（2016）最高法民再231号民事判决书中提出：按照过失相抵规则，顺凯公司如对积玉桥支行违约行为给其造成的损失发生也有过错的，则应对其自身过错造成的损失部分承担责任，并相应扣减积玉桥支行应承担的损失赔偿数额。
（五）非违约方行使解除合同的权利不应视为非违约方放弃可得利益
有裁判观点认为，可得利益是在合同完全履行的情况下才能产生，即可得利益的取得是以双方继续履行为前提。在合同解除情况下，表明非违约方当事人不愿继续履行合同，放弃了可得利益，因此，解除合同的损害赔偿不应包括可得利益损失。[1]
笔者认为该观点有失偏颇。首先，此观点违背立法本意。根据《民法通则》第一百一十五条规定“合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”，可得利益损失作为损失的一部分，不能当然的认为非违约方行使解除合同的权利即视为非违约方放弃可得利益。其次，此观点不符合可得利益损失的认定规则。可得利益损失的认定规则中并不包含非违约方放弃可得利益损失这一标准。最后，此观点不利于维护诚实信用原则。如将可得利益损失不纳入合同解除损失赔偿额中，一定程度会纵容当事人的违约行为。
综上，可以认为非违约方行使解除合同的权利不应视为非违约方放弃可得利益。这一结论可以在最高人民法院的司法实践中得到印证。例如，（2018）最高法民申2258号民事裁定书指出：如果因违约方违约导致合同解除的情况下，将损害赔偿范围仅限定于非违约方因对方违约而产生的损失，不将可得利益损失纳入其中，显然将会在一定程度上鼓励甚至纵容当事人违约行为的发生，亦不符合合同法关于赔偿可得利益损失的立法初衷。因而，可以并且应当将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围，但应以不超过违约方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失为限。
[1]参见福建省长乐市人民法院（2018）闽0182民初4538号民事判决书。
三、可得利益损失的计算规则
总体而言，可得利益损失的计算标准可依据以下公式，即：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方因违约获得的利益-必要的成本[1]。
上述公式是基于前述认定规则所做的概括，在具体案件的审查中，可得利益损失金额属于具体损害程度的裁量问题，法院行使自由裁量权，以酌定方法确定可得利益损失赔偿金额，并不缺乏正当基础。
支持上述观点的案例很多，例如，（2017）最高法民终387号民事判决书指出：参考依兰东公司结算方案估算出的可得利益损失额上限68277135元，人民法院应当在上述区间内，斟酌法定扣减因素，具体确定甘肃人寿公司可得利益损失金额。
最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要也对这一问题作出了总结，认为一方构成根本违约,守约方行使法定解除权解除合同,返还实际投入并请求赔偿损失的,损失赔偿的范围包含可得利益损失。在合同因违约解除而未实际履行的情况下精确计算合同履行后可以获得的利益,往往非常困难。对此,人民法院在确定守约方可以获得的赔偿损失额时,可以根据案件的具体情况采取差额法、类比法、估算法以及综合裁量法等方法来确定守约方的可得利益。在确定损失赔偿数额时,还应适用合理预见规则、过失相抵规则、损益相抵规则等依法限制赔偿数额。
需要注意的是，各法院行使自由裁量权确定可得利益损失时，可能出现较大的差异甚至矛盾。以合作开发房地产为例，合作开发房地产合同被认定无效时，是否可主张可得利益损失，最高人民法院判决书中即存在不同的观点。
北京协和医学院与四川明日企业(集团)有限公司、协和明日医药交流中心合作建房合同纠纷上诉案中，最高院认为：合作开发房地产合同被认定无效后，合同一方经常主张对合同相对方按合同约定应分得房产的估价进行分割，以获得投资补偿。当事人的此类诉讼请求混淆了合同有效可主张的履行利益与合同无效后信赖利益之间的区别。在当事人无法举证证明因合同无效造成其他具体损失的情形下，宜按投资款的银行同期贷款利率计算其投资损失。[2]
而在北京威肯房地产开发有限公司与中国共产党海淀区委员会党校合资、合作开发房地产合同纠纷上诉案中，最高院（2010）民一终字第47号民事判决书认为：合资、合作开发房地产合同被认定无效，出地一方应当返还其从出资一方取得的财产。当出资一方的出资已经转化为在建工程时，出地一方取得的财产为出资方出资转化为在建工程部分相应的财产利益，应当折价补偿出资一方。人民法院应当综合评判出资一方的出资数额、在建工程的建设程度及当地房地产业的利润等情况，确定出地一方的折价补偿数额。
笔者认为，之所以出现不同的判决结果，因为前案秉承的是严格法律意义上的公平，不使违法的当事人获益；后案则可能考虑到实际取得收益情况的平衡。两个案件都从公平角度出发，但得出了不同的结论。2019年10月，最高院《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》施行，对统一法律适用和裁判尺度，树立与维护人民法院裁判的公信力提出了明确要求，各省高级人民法院也相继出台了具体的规范性文件[3]。随着这些规范性文件的实施，同案不同判问题有望得到改善，不过这不是本文讨论重点，在此不做详细论述。
[1]参见宋晓明：《加强调查研究，探索解决之道——就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》总第11辑，人民法院出版社2007年版，第80页。
[2]肖峰：《合作开发房地产合同纠纷无效后不能根据合同约定分得的房产价值进行投资补偿--北京协和医学院与四川明日企业（集团）有限公司、协和明日医药交流中心合作建房合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2011年第2集（总第46集），人民法院出版社2011年版，第183-199页。
[3]例如，北京高院于2019年12月颁布《关于规范民事案件自由裁量权行使保障裁判尺度统一的工作意见（试行）》。
四、举证分配规则
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发【2009】40号）》第11条规定：“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”该规定为认定可得利益损失的的举证责任分配作出如下宏观的区分：
（一）非违约方负责举证：可得利益损失总额、必要交易成本。
（二）违约方负责举证：损失不可预见、非违约方未采取合理减损措施导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益、非违约方亦有过失。
最高院在相关案件审理中，亦遵循此规则。在一起委托代建合同纠纷中，案涉项目因未能获批立项无法进行开发建设，属于合同履行客观不能，山大威海不构成违约的情形下，方洲公司主张赔偿可得利益损失，对此（2016）最高法民申2606号民事裁定作出如下认定：方洲公司主张赔偿可得利益损失，应当对其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本等承担举证责任。故一、二审法院举证责任配置并无不当。
再如，（2016）最高法民再282号民事判决书中对于该规则的适用进行了较充分的阐述：追求商业利润是毛家饭店与寇长华签订《特许加盟合同书》的目的，双方获得商业利润并承担相应风险是由该合同的性质决定的，双方当事人签订该合同时就应预见。在判断违约方能否或应否预见损害时，并不以违约方所声明的主观预见状态为确定标准，而应根据合同的性质、违约方的经验，以社会一般人的预见能力或行业的一般观念来衡量。就寇长华主张的可得利益损失而言，违约可得利益的赔偿就是指寇长华本来可以获得的经营利润，经营利润确实会受多种因素的影响而具有不确定性，随着市场行情、经济形势、经营好坏和税收政策等多种因素变化而有所起伏，但这并不影响其成为违约可得利益认定的标准。就本案而言，毛家饭店违约造成合同不能履行，使寇长华的利润预期无法实现，寇长华客观上存在可得利益损失，这也是毛家饭店所应预见到的。故原审综合考虑合同履行情况，加盟手册上所做的投资回报分析，并参照济宁毛家饭店2008年8月的营业税完税证明，以及寇长华自愿放弃的部分可得利益等，根据公平原则，支持了寇长华的实际可得利益损失139.9万元。
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