张明楷：侵占罪——将他人丢失的名表据为己有，构成本罪吗？

前面讲的几种重要的财产犯罪，都会侵害他人的占有。比如盗窃罪，一定是侵害了被害人对财物的占有，然后建立起新的占有。但实际上，并不是所有的财产犯罪都必须侵害他人的占有。本节要讲的侵占罪，就是没有侵害占有的财产犯罪。

根据《刑法》的规定，侵占罪保护的对象有两类，一类是委托物，另一类是他人的遗忘物或者埋藏物。对于委托物，行为人是合法的占有者，而遗忘物和埋藏物原本就处于无人占有的状态，所以侵占罪并不会侵犯占有。虽然这个罪看起来很好理解，但要判断起来其实并不容易。

比如，张三在咖啡馆请隔壁桌的陌生人帮忙看管下笔记本电脑，自己去趟洗手间。结果，这个人趁张三去洗手间，拿着他的电脑离开了。那么，这个人的行为是成立盗窃罪还是侵占罪？

再比如，李四在路上发现了一块价值1万元的名表，就捡起来自己用了，没有还给失主。那么，这块表算遗忘物吗？李四的行为构成侵占罪吗？

下面，我们就来看看侵占罪的两种类型具体应该怎么认定。

委托物侵占罪

侵占罪的第一种类型是委托物侵占罪，这是指行为人把代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。简单地说，就是把自己合法占有的他人财物非法转变为自己所有。该罪保护的法益是财物的所有权和已经存在的委托关系。比如，朋友要长期出国，把他的车交给你保管，这时你就是代为保管他的车的人。如果你起了非分之想，把这辆车当自己的给卖了，这就是委托物侵占。

对委托物侵占罪的认定，关键在于理解“代为保管”这个表述。

委托物侵占罪的对象是代为保管的他人财物，相应地，行为主体就是特定的，即代为保管他人财物的那个人。在卖掉朋友车辆的例子中，成立委托物侵占罪的前提就是存在委托关系——朋友把车交给你保管，你就有了代为保管这辆车的身份，也就合法占有了这辆车。

那什么是代为保管呢？一般意义上的代为保管范围比较广。比如，在日常生活中，我们可能会觉得，既然张三让隔壁桌的顾客帮忙看管自己的笔记本电脑，那这个人就是代为保管了张三的电脑。但在刑法上却不是这样的。根据《刑法》的规定，侵占罪的特点是行为人将自己占有的财产，不法转变为自己所有。所以，只有当行为人对财物的看管意味着他占有该财物，并且具有处分该财物的可能性时，才属于侵占罪中的代为保管。换句话说，代为保管其实就意味着对他人的财物具有支配力，一般认为，这种支配分为事实上的支配和法律上的支配。

事实上的支配，也就是事实上的占有，与盗窃罪中他人占有的财物里的“占有”含义相同，只要根据社会一般人观念，行为人对财物具有事实上的支配，可以被评价为行为人占有即可。按照社会一般观念，张三虽然短暂离开了自己的笔记本电脑，但他还是对其有事实上的支配，即他依然占有着该电脑，最多只能说他的占有有些松弛。既然这样，暂时帮张三看管笔记本电脑的陌生人，就不是代为保管，因为他对该电脑并不具有事实上的支配，充其量只是辅助占有者。所以，这个人拿走张三笔记本电脑的行为不是侵占，而是盗窃。

法律上的支配，也就是法律上的占有，是指行为人虽然没有在事实上占有财物，但在法律上对该财物具有支配力。因为侵占罪的特点是把自己占有的财产不法地转变为自己所有，所以只要某种占有意味着行为人具有处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管。比如，张三合法地将房产登记在李四名下，李四就在法律上占有了该房产，如果李四擅自出卖该房产，就成立侵占罪。再比如，乙借用甲的身份证在银行存款，或者单位基于某种原因以A个人的名义在银行存款，那甲和A就在法律上分别占有了乙和单位的存款。如果甲或A取出这笔存款据为己有，就成立侵占罪。

需要注意，不管是事实上的支配，还是法律上的支配，都必须以合法的委托关系为前提。所以，窝藏或代为销售的赃物不能成为委托物侵占罪的对象。比如，甲把盗窃得来的财物交给乙窝藏，乙知道财物的来源后将其据为己有。在这种情况下，甲的行为成立盗窃罪，但乙的行为并不成立委托物侵占罪，因为甲乙之间的委托关系不合法。不过，因为赃物对于真正的所有权人来说，属于脱离占有物，所以乙的行为成立下面要讲的脱离占有物侵占罪。

当然，由于乙把赃物据为己有，他的行为同时还成立赃物犯罪。在认定时，侵占脱离占有物的行为会被窝藏赃物的行为吸收，所以最终只需认定为赃物犯罪即可。

除了“代为保管”，委托物侵占罪的法条中还有两个重要的表述一一“非法占为己有”和“拒不退还”。这两个用语表达的其实是同一个含义，即把自己占有的他人财物非法变为自己所有的财物。

比如，李四让张三在一段时间内保管自己的电脑，而张三在代为保管期间把电脑卖给了王五，张三的行为当然构成侵占罪。只有不能得出行为人已经将他人财物非法占为己有的结论时，才需要通过拒不退还来进行补充判断。比如，乙让甲把一个价值5000元的行李箱带给丙，可是甲一直将行李箱放在自己家里，没有进行任何处理。在这种情况下，不能得出甲已经将该行李箱非法占为己有的结论，只有当乙或丙向甲索要行李箱，而甲拒不交出时，甲才成立侵占罪。

脱离占有物侵占罪

侵占罪的第二种类型是脱离占有物侵占罪，也就是侵占遗忘物或者埋藏物。

首先，来看看遗忘物。

在这方面，有一个争议点一一遗忘物与遗失物有区别吗？按照传统刑法理论，遗忘物是指回想一下就能知道放在哪里，容易找回，脱离物主时间短，还在物主控制范围内的物；遗失物则是指完全丢失，怎么都找不到，已经脱离物主控制的物。

按照这种观点，在本节开头捡手表的例子中，如果失主记忆力很好，知道把手表丢在哪儿了，只是还没来得及去找就被李四捡到了，那它就是遗忘物。既然遗忘物属于侵占罪保护的对象，李四捡了不还的行为就构成犯罪。但是，如果失主记忆力特别差，完全想不起来把手表丢在哪儿了，那这块手表就属于遗失物，李四的行为就不构成犯罪了。也就是说，李四的行为是否构成犯罪其实建立在失主的记忆力上，这显然很不合理。

所以我认为，区别遗忘物与遗失物是相当困难的，甚至是不可能的，也根本没有必要。那么具体到这个例子中，不管失主的记忆力好不好，李四的行为都成立侵占罪。

为了避免出现这种争议，我认为不能完全按照字面意义去理解遗忘物，而应该对其做刑法意义上的解释，也就是从规范层面去理解，把它解释为“并非基于他人本意脱离了他人的占有，而是偶然由行为人占有或者占有人不明的财物”。需要注意的是，这里并不存在委托关系。因此，邮局误投的邮件、飘落到楼下的衣物、河流中的漂流物、被偷走的东西、死者身上的财物等，只要他人没有放弃所有权的，都属于遗忘物。

其次，再来看看埋藏物。

说到埋藏物，你可能会想到“此地无银三百两”这个故事，但这样理解就错了。在这个故事中，他人有意埋藏于特定的地下，且具有占有意思的财物，仍然属于他人占有的财物，拿走它们的行为应该成立盗窃罪。

侵占罪所保护的埋藏物，是指埋于地下或者藏于他物之中，归他人所有但并未被他人占有，偶然被行为人发现的财物。比如，甲买了乙的房子，在装修时发现了乙的太爷爷埋的金条。甲没告诉乙，直接把金条据为己有了。在这种情况下，甲的行为就属于侵占埋藏物，成立脱离占有物侵占罪。

但请注意，在财物既不属于国家所有，所有权人又不明的情况下，由于财物有可能属于行为人所有，根据存疑时有利于被告的原则，不得对行为人以侵占罪论处。比如，行为人的父亲早年买了一套别墅，父亲死后，行为人在院子里挖出了许多银圆，但银圆的所有人不明。在这种情况下，不能认定行为人的行为构成侵占罪。

答学友问

学友：对于不动产的侵占，前提一定是不动产已经登记在行为人名下了吗？

张明楷：这个问题其实是在问，在委托物侵占罪中，什么情况下叫行为人代为保管了他人的财物。关于这一点，本节也具体讲过。行为人代为保管他人财物，是指行为人受委托而占有他人财物，也就是基于委托关系，对他人财物具有事实上或法律上的支配力。

关于不动产，因为不动产的名义登记人完全可以处分该不动产，所以如果不动产已经登记在行为人名下，就可以认为行为人已经代为保管了该不动产。这是对不动产在法律上的占有。

那么，对不动产可能存在事实上的占有吗？虽然不多见，但也可能存在。比如，早些年，张三住在单位公房里，经过房改，房子归张三所有了，但当时登记制度不完善，所以没登记，也没办房产证。后来，张三长期出国，就把房子给朋友李四住了，李四后来又擅自把房子卖了，并把房款据为己有。在这种情况下，虽然房子没登记在李四名下，但他对房子有事实上的占有，也属于代为保管了房子。所以，李四的行为构成侵占罪。

 

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原文载《张明楷刑法学讲义》，新星出版社，2021年10月第一版，P439-444。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。转载请注明文章及公众号出处。