裁 判 要 旨
行为人偷换商家收款二维码，获取顾客意图支付给商家的钱款，作为被害人的商家确实因行为人的虚构事实行为产生了认识错误，但其受骗后指示顾客扫码付款的行为，缺乏将财物处分给行为人的意思，不能认定为诈骗罪中的处分行为，故行为人的行为不构成诈骗罪，而应构成盗窃罪。
案 情 简 介
公诉机关：上海市金山区人民检察院。
被告人：倪某
法院审理查明，2017年11月至12月期间，被告人倪某将事先准备的微信二维码偷贴于商家用于收款的微信二维码上，从而获取顾客通过微信扫描支付给商家的钱款，共计985元。
1.2017年11月20日11时许，倪某至上海市浦东新区三林镇中林街33弄某彩票店内，将事先准备好的二维码张贴在该店用于收款的微信二维码上，后获取顾客张某支付的90元彩票费。
2.2017年12月16日晚，倪某至上海市浦东新区城南路640号五金店内，将事先准备好的二维码张贴在该店用于收款的微信二维码上，后获取顾客邓某支付的570元货款。
3.2017年12月21日14时许，倪某至上海市金山区板桥西路510号潮汕面馆内，将事先准备好的二维码张贴在该店用于收款的微信二维码上，后获取顾客於某支付的45元面钱。
4.2017年12月21日15时许，倪某至上海市金山区蒙山路1085号手机维修店内，将事先准备好的二维码张贴在该店用于收款的微信二维码上，后获取丁某支付的280元维修费。
2018年1月25日，被告人倪某被公安机关抓获，到案后如实供述了上述事实。案发后，被告人倪某通过家属已赔偿上述各被害人相关经济损失，并均已取得各被害人谅解。
审 判
上海市金山区人民法院审理认为，被告人倪建飞以非法占有为目的，多次窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。倪建飞到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。倪建飞积极退赔被害人损失并获得谅解，可酌情从轻处罚。据此，以盗窃罪判处被告人倪建飞拘役4个月，并处罚金1000元。
一审宣判后，被告人未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已生效。
上海市金山区人民法院审理认为，被告人倪建飞以非法占有为目的，多次窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。倪建飞到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。倪建飞积极退赔被害人损失并获得谅解，可酌情从轻处罚。据此，以盗窃罪判处被告人倪建飞拘役4个月，并处罚金1000元。
一审宣判后，被告人未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已生效。
案 例 评 析
（一）观点聚讼
关于本案的定性问题，主要有以下三种观点：
第一种观点认为偷换商家收款二维码的行为构成盗窃罪，属于盗窃债权。该种观点认为，判断行为人的行为是构成盗窃罪还是诈骗罪要从两个维度进行考量，其一是最终的被害人是谁，其二是被害人是否有处分意识和处分行为。首先，在本案中，因为付款的顾客获得了其付款相应的对价，因此最终的被害人是商家。其次，被告人秘密调换收款二维码本身也是一种虚构事实的行为，商家和顾客因此都陷入认识错误，误认为该二维码就是商家的收款二维码，商家和顾客实际上都已经受骗，但是商家并没有基于认识错误而处分财产，因此商家没有处分行为和处罚意识。因此，被告人获取财物的关键在于秘密调换商家收款二维码的行为。该行为可视为一种盗窃行为，盗窃的对象是商家对顾客享有的债权，其秘密窃取债权后通过顾客的支付行为获取了财物。
第二种观点认为偷换商家收款二维码构成盗窃罪，属于盗窃商家的现金。该种观点认为，偷换二维码相当于在商家的“钱箱子”挖了一个洞，使得顾客支付给商家的现金流向行为人。
第三种观点认为偷换商家收款二维码构成三角诈骗。张明楷教授持该种观点，认为本案的情形属于新型的三角诈骗。传统的三角诈骗存在三方关系，即受骗人、受害人、行为人，行为人使用欺骗的手段使得受骗人陷入认识错误，受骗人基于认识错误处分了受害人的财产，在此模型下受骗人和财产处分人同为一人，受骗人具有处分受害人财产的权利。在本案中，行为人实施欺骗行为，受骗人产生错误人身并基于错误人身处分自己的财产，进而使被害人遭受财产损失，属于新型三角诈骗。
张明楷教授认为新型三角诈骗依然属于三角诈骗，受骗人处分的是自己的财产还是他人的财产并不重要，因为并没有改变被害人，也没有改变被告人。
第四种观点认为偷换商家收款二维码构成普通的诈骗。顾客因为行为人的欺骗行为交付了财产，其支付目的未能实现，因此受到了财产损失。因此，行为人对顾客构成普通的诈骗罪。
（二）分析路径
（1）受害人到底是商家还是顾客？
笔者认为本案的受害人应当是商家。要确定受害人，关键的问题是确定在本案中遭受财产损失的是商家还是顾客。根据法律的经济财产说，行为给他人造成经济利益的损害时，原则上可以认定为财产损失，即使提供了相应的对价，但如果没有实现被害人的交换目的，仍应认定存在财产损失。在本案中，顾客的交付购买商品的对价，并获得商品，顾客没有经济利益的损失，且交易目的已经得到实现。因此，本案中的受害人并不是顾客，而是由于被偷换收款二维码而无法得到顾客支付对价的商家。
（2）行为人的犯罪对象是现金还是债权？
上述的第二种观点认为，本案中行为人的犯罪对象是商家的现金，是以平和的方式转移了商家收取顾客的现金。行为人的犯罪手段，相当于在商家的“钱箱子中”挖了一个漏洞，然后再把钱箱子的现金转移。笔者认为这种观点对犯罪对象有所误解。在本案中，对于商家而言，顾客预想转移给商家的现金并没有转移到商家的收款账户中，商家并未真正取得顾客支付的现金，对现金并没有实现占有。因此，不能认为行为人的犯罪对象是现金，应当认为行为人是通过偷换收款二维码的方式，非法取得了商家对顾客的债权。对于顾客而言，行为人通过欺骗手段获得了顾客的现金，但顾客并没有财产损失，受害者是商家，行为人获得的现金就是盗窃商家债权的实现。
（3）是否存在处分行为和处分意识？
在本案中，行为人偷换商家收款二维码，作为受害人的商家没有基于认识错误处分财产的行为，不存在处分行为和处分意识。支付货款的顾客，存在财产的处分行为，顾客的财产处分行为也是基于行为人的欺骗的实施，但顾客的支付目的得到了实现，没有财产损失，真正的财产损失人是商家。
（4）结论
定位受害者为商家，商家没有诈骗罪中的处分行为和处分意识，行为人通过盗窃方式实现财产权利的转移，构成盗窃罪。利用新型三角诈骗的思路也可以解决本案的定罪路径问题，笔者认为新型三角诈骗的模式是基于行为人、商家、顾客三方关系的角度分析本案，而盗窃债权的观点的分析模式是基于商家和行为人双方关系关系本案。两种路径都有相应的优势，新型三角诈骗的分析路径能够充分评价行为人对于商家和顾客行为。盗窃债权的分析路径较为在分析初期就可以通过最终受害人的定位，方便简易处理本案。
（本文完）
撰稿人｜陈育炽、林文浩
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