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吕强:“请求权基础方法”的思维特质与实践运用 | 法与思·方法论

【作者】

吕强,吉林大学民商法硕士,吉林功承律师事务所高级顾问。曾任吉林省高级人民法院民二庭庭长、审判委员会委员,从事民商事审判工作20年,并被评为吉林省首批审判业务专家。自2010起致力于请求权基础方法的研究和推广,为初任法官、青年律师和高校师生讲授请求权基础方法课程300余课时。

【目次】

一、案件分析与数学证明的逻辑结构

二、案件分析中的思维方法

三、请求权基础方法运用的步骤和要求

四、请求权基础方法与法律关系分析方法之比较

五、请求权基础方法与请求权基础规范体系的区别

请求权基础方法的思维特质与实践运用

近几年,请求权基础方法在中国渐热,不少学者贡献了大量的研究成果,法律实务人尤其是律师学习热情高涨。但是,相当多的法律实务人在学习请求权基础方法的道路上颇感艰难,坚持应用者寥寥,半途而废者众多。究其原因,请求权基础方法是泊来品,相关书籍和文章对于法律实务人而言,并不“友好”,阅读门槛高,“自学成才”不易。

2012年,我在担任法官期间,通过国家法官学院组织的高级法官培训班接触到请求权基础方法,并产生了兴趣。十余年来,我一直从事请求权基础方法的实践、分享和推广工作,在不断应用、讲授、思考和总结的过程中,对请求权基础方法逐渐有了一些自己的理解。现分享如下,希望能对正在学习和尝试应用请求基础方法的法律实务人有所借鉴。

一、案件分析与数学证明的逻辑结构

案件分析的过程本质上是逻辑推理过程,这点应当是法律人的共识。讨论用什么样的方法来分析案件,也就是讨论案件分析的逻辑推理方法,涉及方法论的研究,属于哲学范畴。对于法律人而言,最为重要的逻辑推理方法为归纳推理和演绎推理,归纳推理立法者和学者应用更为频繁,立法者的主要工作是从多个相似法律事实中提炼出规则,学者的主要工作是从同类现象中抽象出概念,都是从特殊到一般的过程;演绎推理是法律实务人常用的推理工具,其主要任务是将法律规范应用于具体案件,是从一般到特殊的过程。

那么,绝大部分法律实务人并没有系统地学过哲学,他们分析案件的能力从何而来?

答案是数学,尤其是数学证明。

方法的研究虽然属于哲学范畴,但方法的训练,尤其是演绎推理的训练,数学证明才是最佳手段,没有之一。这也正是世界各国均将数学作为基础教育不可或缺的核心课程的原因,即使社会中绝大部分工作并不需要数学本身的专业知识。每一个法律人,尤其是中国的法律人,在初高中时期都经受过大量严格的数学证明训练,演绎推理的方法已经深入骨髓,形成条件反射,即使并知道“演绎推理”这一概念,甚至可能没有意识到生活中每一个结论的得出可能就是一次“演绎推理”。因此,法律人在具备一定法律知识后,即具备了一定分析案件的能力。

我们来认真比较一下数学证明与案件分析的底层逻辑。

数学证明题从不考察结论,只考察过程,训练的正是演绎推理中最为经典的“三段论”的能力。公理或定理是大前提,已知条件是小前提,最终结论是待证问题。上一个三段论的结论可能是下一个三段论的大前提或小前提,复杂的证明题是多个顺序严格的嵌套的三段论的集合。案例分析(法律适用)的主要推理方法也是三段论,任何一个结论(包括中间结论)的得出都必须以法律规范作为大前提,案件事实作为小前提,进行一次演绎推理。完整的案例分析过程同样是多个顺序严格的嵌套的三段论的集合。

因此,案例分析和数学证明在逻辑结构上完全相同。

如果这个结论成立,那么案件分析方法(法律适用方法)在理论和实务中争议的诸多问题都将迎刃而解。

二、案件分析中的思维方法

既然案例分析和数学证明在底层逻辑上完全相同,那么所有数学证明的思维方法均可适用于案例分析。

数学证明的思维方法包括:正向思维、逆向思维和正逆结合。也就是说,虽然数学证明的推理方法都是演绎推理(三段论),但完整推理过程的形成,仍需借助一定的思维方法。换言之,数学证明过程与数学证明的思维过程不是同一个过程。如果说数学证明过程是“目的”的话,那么数学证明的思维过程就是“手段”。

所谓“正向思维”,是从题目中的已知条件入手,找到公理或定理,通过三段论得出结论,再将所得结论运用于下一个三段论,如此反复操作,直至得出待证结论。之所以称之为“正向思维”,是因为这种思维过程的顺序和书写出答案的顺序是一致的,甚至完全相同。

所谓“逆向思维”,是从待证结论入手,找到公理或定理,分析结论的得出需要满足哪些条件;如必须满足的条件是未知条件,则找到新的公理或定理,进一步分析需要满足的条件;如此反复操作,直到最后一个定理或公理所需条件全部为已知条件,思考结束。答题时再按照思考过程反向书写即可。

既然数学证明过程与数学证明的思维过程是“目的”和“手段”的关系,严格上讲,与证明过程完全相同的所谓“正向思维”并不能称之为方法,其与证明过程的唯一区别在于思维无形而答题有形而已。但是,正因为它和证明过程完全相同,更直接,似乎更高效(有时“欲速不达”),往往会成为答题者潜意识中的首选。

“正向思维”对复杂证明题有时束手无策,尤其当这个复杂证明题是一个从未遇到过的新题型时,这时只能求助于“逆向思维”,老老实实从结果入手逐步推导,“逆向思维”则会向“导航”一样,总能可靠地指引我们到达目的地。但是,同样的题型通过“逆向思维”反复训练后,即使它再复杂,解题者可能仍愿意采用“正向思维”来进行解题。

那么,案件分析的思维方法是不是也存在“正向思维”与“逆向思维”之分呢?

回答是肯定的。其中,“法律关系分析方法”(或称“历史的方法”)就是“正向思维”,“请求权基础方法”就是“逆向思维”。

应该和我一样,中国绝大多数法律实务人在大学期间未接受过法律适用方法的系统训练,法官和律师执业生涯中也极少接受这方面的职业培训。因此,就像学生解证明题时潜意识里更愿意选择“正向思维”一样,绝大多数法律实务人在分析案件时本能采取的也是“正向思维”,虽然其并未意识到还存在所谓“正向思维”与“逆向思维”的选择可能。这种思维方法的大体模式为:从案件事实(已知条件)入手,根据法律关系发生、变更、消灭的时间先后顺序找到应当适用的法律规范,逐一进行检视,最终得出结论。这种方法,王泽鉴老师称之为“历史的方法”,王利明老师称之为“法律关系分析方法”。这种方法的思维顺序,与最终形成的答卷(法官作出的判决或律师提交的起诉状)载明的论理顺序基本一致,区别在于前者“无形”,后者“有形”,正如“正向思维”之于数学证明,二者事实上具有同一性。

请求权基础方法,是以原告的诉讼请求(待证结果)入手,寻找到可资适用的请求权基础(定理)作为出发点,逐步展开分析步骤的一种案件分析方法。毫无疑问,是“逆向思维”。

事实上,采取这种“逆向思维”来进行案件分析的方法,除了请求权基础方法以外,还有德国法官统一采用的“归入法”,邹碧华法官所称“要件审判九步法”,近几年在部分高校流行的“鉴定式案件分析方法”。仔细考察一下,可以发现它们其实是同一种方法,“归入法”是根据这种方法中法律条文的前提条件与案件事实进行比对(归入或涵摄)这一过程进行命名;“要件审判九步法”并非纯粹的法律适用方法,其包含了法官组织庭审、认定事实、适用法律、作出裁判的综合方法;“鉴定式案件分析方法”是根据这种方法强调要将无形思维有形化为有严格格式要求的“鉴定报告”(德文“gutachten”的直译,亦有“专家报告”“书面报告”之意,个人认为在此翻译为“案件分析报告”可能更为恰当)来进行命名;请求权基础方法,顾名思义,强调这一方法的起点是寻找请求权基础。前述名称,系以这一方法的某一特征进行命名,似有“盲人摸象”之嫌,未能抓住这一方法的本质特征——“逆向思维”。但是,无疑请求权基础方法强调了方法的起点,与“逆向思维”最为接近,方法的本质特征已“呼之欲出”。同时,也应当注意到,将这一方法命名为请求权基础方法导致不少学者误读,认为这一方法既然是从“请求权”入手,那么只适用于“给付之诉”案件的分析,其他类型的案件因无“请求权”,该方法自无用武之地。事实上,无论是什么类型的民事案件,都应找到支持原告“诉讼请求”(不仅限于给付请求)的法律依据,从该法律依据入手展开的逐步分析,都是“逆向思维”。在这个意义上,“逆向思维”不仅适用于所有民事案件的分析,也适用行政案件和刑事案件的分析;甚至不仅适用于法律案件的分析,也适用于所有需要通过推理得出结论的自然科学和社会科学问题的分析。

三、请求权基础方法运用的步骤和要求

请求权基础方法运用的大体包括五个步骤。

1.写“总起句”所谓“总起句”,是指根据原告的诉讼请求,找到可能适用的请求权基础,并提出待证明的问题,接下来的所有分析过程均系围绕回答该问题而展开。

2.分析“请求权是否成立”所谓“请求权是否成立”,可以理解为站在原告的立场来进行分析,即根据寻找到的请求权基础分析原告的诉讼请求是否能得到支持,并得出中间结论(当然,相关成立抗辩或效力抗辩亦应纳入分析范围)。

3.分析“请求权是否变更或消灭”

4.分析“请求权是否可执行”

所谓“请求权是否变更或消灭”和“请求权是否可执行”,均可以理解为站在被告的立场来进行分析,即结合案情,被告可采取哪些可能的抗辩,找到该抗辩的法律条文,逐步展开分析,并得出中间结论。之所以将被告的抗辩类型化为两部分进行分析,原因在于逻辑的周延。比如,被告既可能抗辩“请求权因抵销而消灭”,又可以抗辩“请求权超过诉讼时效期间”,因为只有请求权成立且未消灭的情形之下,才涉及诉讼时效的讨论空间,所以请求权消灭的抗辩应当排在诉讼时效抗辩之前优先分析,如分析的结果是请求权已消灭,则诉讼时效抗辩无继续分析之必要。

5.得出“结论”所谓“结论”,是指回答总起句所提出的问题,即“原告能根据该请求权基础向被告主张XX权利”,或“原告不能根据该请求权基础向被告主张XX权利”。

前述请求权基础方法的5大步骤,第1步算是准备工作,相当于自行提出数学证明里的待证问题,第5步相当于数学证明里的“答”(我们做证明题时忘记写答,即使证明过程完美无缺,也是要扣分的),虽然都很重要,但不是推理步骤。第2、3、4步才是推理步骤,这3大推理步骤均是从请求或抗辩入手,找到可能支持该请求或抗辩的法律条文,逐步展开分析,直到最终的法律条文的前提条件能够与案件事实进行比对(归入),再反向得出结论(证成或证伪),这种思维路径,毫无疑问是“逆向的”。

实际运用过程中,这3大推理步骤并非都要进行详细分析。比如,经过第2步的分析,得出的中间结论是“请求权不成立”,则第3、4步无分析之必要,可直接跳到第5步,得出否定结论;经过第2步的分析,得出的中间结论是“请求权成立”,但结合案情被告并无潜在抗辩或并无潜在的两个层次的抗辩,则跳过相应的步骤,在第5步得出相应的结论。也就是说,只有请求权成立,请求权没有消灭,并且请求权可执行的情况下,第5步才能得出肯定的结论。

运用请求权基础方法还有一个非常重要的要求,即“穷尽请求权基础”。简单来讲,寻找到某个请求权基础,按照前述5大步骤进行分析,得出否定结论,并不意味着整个案件分析的结束。此时,应当结合案情进一步检索是否存在其他可能的请求权基础,如有,则就新的请求基础按前述5大步骤展开分析。只要某一请求权基础最终的分析结果是肯定的,则原告胜诉;只有所有可能的请求基础最终的分析结果都是否定的,才能得出原告败诉的结论。当然,很多案件可能存在多个支持原告请求的请求权基础,此时“穷尽请求权基础”仍具有非常重要的意义,尤其对律师来讲,因为律师负有制定最佳诉讼策略之义务。

四、请求权基础方法与法律关系分析方法之比较

随着请求权基础方法在国内渐热,关于请求权基础方法与法律关系分析方法优劣之争颇有白热化趋势。1995年至2011年期间,我一直采用法律关系分析方法在分析案件,虽然当时并不知道这个方法的名字,长达16年;2012至今,我一直在坚持使用请求权基础方法分析案件,也有11年之久。既然两种方法都使用了较长时间,我也就这一问题简单谈谈认识。

第一,请求权基础方法与法律关系分析方法是法律实务人均需熟练掌握的方法。正如前文分析,在解数学证明题时,“正向思维”是本能之选,但应对复杂证明题可能失灵,这时必须选择“逆向思维”才能引导完成推理过程。在这个意义上,法律关系分析方法并不能准确分析所有案件,尤其是复杂案件,特别当分析者欠缺相关经验和能力时,请求权基础方法是引导分析者得出准确结论的可靠选择。同时,不同的法律人对同一案件分析结论不同时,请求权基础方法是很好的验算工具。

但应当认识到的是,请求权基础方法是从“请求”入手,法律实务人尤其是律师,不具备一定运用法律关系分析方法的能力。“请求”是如何确定的呢?案件分析与数学证明的唯一区别可能就在于此,数学证明是老师提出问题,案件分析需要分析者自我假设问题,假设问题的相对准确需要运用法律关系分析方法。因此,理想的案件分析过程应当是,运用法律关系分析方法提出问题,再运用请求权基础方法回答该问题。二者并非对立关系,而是“互补”关系。如果分析者能够灵活运用两种方法,也就是“正逆结合”,才能达到“无招胜有招”,才可谓之高手。

第二,请求权基础方法与法律关系分析方法对使用者的能力和经验要求不同。用“正向思维”解证明题,要么是“会就会”,要么是“做过就会”,前者要求解题者的智商,后者要求解题者的经验。同理,运用法律关系分析方法分析案件,对使用者的能力(智商)和经验有比较高的要求,不同的分析者运用法律关系分析方法分析同一案件却得出不同结论的情形不胜枚举,这也是困扰司法实践的痼疾。究其原因,除分析者的能力或经验有差异以外,跟法律关系分析方法不能提出严格统一的步骤具有很大的关系。相反,请求权基础方法有严格的步骤,任何具有一定法律基础理论的分析者,按照这个步骤去分析,通常都能得到相对准确的结论。案件除了具有需要“类推”或“法律解释”的情形以外,不同的分析者得到的结论理论上应是同一的。方法是给普通人准备的,不是给绝顶聪明人准备的,绝顶聪明人自创方法。从这一意义上来讲,法律关系分析方法并不能称之为方法,请求权基础方法更具有普适性。

第三,请求权基础方法相较于法律关系分析方法,推理逻辑更严密。数学证明训练解题者环环相扣的逻辑能力,也就是每一个结论的得出都禁得住追问,推理过程不能有任何缺失。案件分析的逻辑推理理应如此。当然,由于民法领域的很多法律规定和普通人认知的道理是相通的,如果将案件分析的所有的推理过程像答证明题一样都写入司法判决,则过于冗长,也无必要。也就是说,司法判决可以省略一些明显没有争议的推理过程,但这并不意味着案件的思维推理过程可以缺失,否则司法判决会容易缺失不应缺失的推理过程。如果按照数学证明的逻辑推理标准来要求案件分析,那么稍微复杂一点儿的案件分析都是一道十分复杂的证明题。此时,作为“正向思维”的法律关系分析方法已难当大任。事实上,法律关系分析方法也没有提出这么高的逻辑推理标准,也很难做到。既然没有环环相扣的逻辑推理要求,脱离法律规定裁判、错误适用法律规定、自创裁判规则、该类推时适用原则、该进行法律解释时不解释、只说结论不说理由等情形并不鲜见。当然,严格来讲,类似错误的发生也并不符合法律关系分析方法的要求,但法律关系分析方法逻辑推理的相对粗放无法防范使用者由于能力或经验欠缺所犯类似错误。在请求权基础方法的严密推理逻辑要求之下,前述问题发生机率要小得多,因为分析者很容易自行发现逻辑不能自洽。

第四,请求权基础方法应当是成文法国家统一法律适用方法的唯一选择。所谓统一法律适用方法,是指所有的法律人,包括大学老师、法科学生、律师、法官、检察官、行政执法人员等,都用同一种法律适用方法分析案件,做到分析过程“可验证”,防止“自说自话”,从而消弭职业共同体内部分歧。在当下中国,统一法律适用方法的提出有些理想化,但并非遥不可及。有着严密逻辑要求,强调严格依照法律条文分析,要求思维有形化的请求权基础方法,是统一法律适用方法的不二选择。令人鼓舞的是,不少高校都自发开设了请求权基础方法课程或称鉴定式案例教学课程,将相关课程纳入初任法官和实习律师的职业培训也令人可期。

五、请求权基础方法与请求权基础规范体系的区别

如果单纯从方法的角度来讲,请求权基础方法很简单,就是“逆向思维”。但是,学会了“逆向思维”方向,却没有掌握相关数学定理,不可能会解数学证明题。同理,学会了请求权基础方法,仍需分析者具备一定的法律理论知识和能力。运用请求权基础方法最为重要的技能就是“找法”,无论是找“请求权基础”还是找“抗辩条文”,否则不能展开分析过程。

如何从浩如大海的法律规范中找到可适用的法律条文?某一具体的请求权基础对应的抗辩条文有哪些?这些抗辩条文中,哪些属于“请求权成立”抗辩,哪些属于“请求权效力抗辩”,哪些属于“请求权变更”抗辩,哪些属于“请求权消灭”抗辩,哪些属于“请求权不可执行”抗辩?弄清楚这些问题后,“找法”才会变得相对容易。因此,学者们有关请求权基础方法的研究成果,相当部分在于回答前述问题,即构建“请求权基础规范体系”。以王泽鉴老师所著《民法思维:请求权基础理论体系》为例,从名称上可以看出,该书的重点内容在于体系的构建和描述;从内容上看,对“请求权方法”以及如何运用着墨不多。

运用请求权基础方法并不以熟练掌握请求基础规范体系为前提。相反,请求权基础方法的反复运用,有利于使用者自身知识体系的快速构建。

同时,运用请求权基础方法还要求分析者具有“类推”和“法律解释”的能力。虽然“类推”和“法律解释”并非请求权基础方法所独有的方法,但是运用请求权基础方法经常会发现那些需要“类推”和“法律解释”的点,且不进行“类推”和“法律解释”,则分析过程无法继续展开。

一言以蔽之:请求权基础方法就是“逆向思维”,单纯从思维方法上来讲,并无任何门槛,需要的只是“熟能生巧”而已!

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