《民法典》解读168：关于自己代理和双方代理的规定

《中华人民共和国民法典》第一编总则，第七章代理，第二节委托代理，第一百六十八条 ：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外”。“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外”。

本条是关于禁止自己代理或者双方代理的规定。

一、本条的历史由来

本条属于新增条文，但是并非没有历史由来。

1981年制定的《经济合同法》第七条第一款第三项规定∶“代理人超越代理权限签订的合同或者以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同无效。”在随后的《民法通则》中，没有规定自己代理和双方代理的问题，但是《经济合同法》仍然生效。

在制定统一的《合同法》时，学界明确指出《经济合同法》第七条的规定没有考虑法律所保护的被代理人的意思，未免过于绝对，缺乏灵活性。《合同法》没有关于自己代理和双方代理的相关规定，此时《经济合同法》也已经失效。

尽管在此之后中国的立法中没有关于自己代理和双方代理的相关规定，但是在教科书中讨论上述两种制度仍然是一种惯例。在学者起草的民法典建议草案中，自己代理和双方代理也一直被纳入其中。

另外，《公司法》第一百四十八条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”；包括了对自己代理行为的禁止。由于该条中使用了并列连词“或者”，如果对该条规定进行反面解释，只要符合公司章程中的规定或者经股东会、股东大会同意，自己代理的行为有效。

但是这仍然不是法律直接规定的自己代理行为有效，因为公司章程的规定或者股东会的同意属于基于决议行为的同意，不是基于法律的直接规定。如果公司章程中没有关于自己代理行为效力规定的，应该对该条进行目的性限缩解释，仍然要通过股东会的同意或者事后的追认才能够有效。

《合伙企业法》第三十二条第二款规定∶“除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。”该规定同样是对自己代理行为的原则禁止，并没有直接规定自己代理的法律行为有效。

二、制定本规范目的

代理制度之所以从不被承认到最终被承认，是因为代理制度能够极大地拓展被代理人的行为能力，从而促进社会经济生活交往。如果不加限制地允许代理人进行自己代理和双方代理，代理制度的功能将会受到极大的损害。

因为基于经济人的假定，每一个人都是追求自己利益最大化的人，在自己代理的行为中，很难避免代理人不为了自己的利益损害被代理人的利益；在双方代理中，也很难保证代理人能一碗水端平。因为无论是自己代理，还是双方代理，真正进行意思表示的只有代理人一个人，因此，原则上禁止自己代理和双方代理的行为。

但是经济人的假设也有例外，不排除代理人在自己代理和双方代理行为中能够很好地平衡自己和被代理人，或者自己同时代理的双方被代理人的利益。同时，也不能一概将被代理人的意思排除在外，因为被代理人有可能愿意接受代理人的自己代理或者双方代理行为。

因此，本条在原则禁止自己代理和双方代理的前提下，并设但书规定一些例外情形，以免法律适用的僵化。

三、本条的具体含义

本条是命令性规范，同时也是独立的请求权基础规范。本条分为两款，第一款规定自己代理的法律效力问题；第两款规定双方代理的法律效力问题。

（一）代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外

（1）基本情形概述

自己代理，是指代理人以被代理人名义与自己实施民事法律行为的代理活动。通常情况下，代理人这时也应在代理权限内进行，但如果超过代理权限所实施的与本人进行的代理活动，也应属于自己代理的范畴，当然这时存在与无权代理的交叉问题，在被代理人事后追认的情况下可认定为有效。

本款原则上禁止代理人以被代理人的名义和自己实施民事法律行为，同时并设但书的规定以示例外。

关于自己代理的法律效力，学说理论上一直存在争议，立法例上也有不同的做法。

无效说认为，只要法律没有例外规定，自己代理的行为一概无效。我国《经济合同法》第七条第一款第三项的规定就是著例。如果不存在法律所规定的例外情形，自己代理的行为普遍无效。虽然普遍禁止自我行为的做法在特定情形中会引起麻烦，但是与法律交往的不确定性相比危害较小。

无权代理说认为，无论是双方代理，还是自己代理，其本质都不是为了保护公共利益，如有违反，其法律行为并非无效，经本人事后承认，仍生效力。

可撤销说认为，代理人的自己代理行为，只要被代理人事后不行使撤销权，即属有效。该说和无权代理说的区别在于，无权代理说是以代理权中不包括自己代理的权力为前提，可撤销说是以代理权中包括自己代理的权力为前提。

本款原则上禁止自己代理的行为，但是由于但书的存在，自己代理行为的法律效力不能一概而论，而是应该区分不同的类型。

被代理人同意的，自己代理的法律行为有效。与追认不同，被代理人同意只能是事先的同意，因此一旦同意，代理人的行为自始属于有权代理。这种规定是对被代理人意思自治的尊重，同时也是对代理人经济人假设的例外考虑。尽管每个人在本质上都是自私的，但是不排除代理人的自己代理行为充分考虑了被代理人的利益，不但无害，甚至可能有益。如果代理人将自己代理的相关情况告知被代理人，并征求其同意，被代理人明确同意的，自己代理行为自始有效自不待言。

如果被代理人沉默，是否应该视为同意？《民法典》第一百四十条第二款的规定∶“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者习惯时，方可视为意思表示。”只要不存在上述情形，被代理人沉默只能被认为是不同意。

被代理人追认的，自己代理的法律行为有效。在被代理人追认前，代理人的自己代理行为处于效力未定状态。至于追认的具体方式，则准用《民法典》第一百七十一条的规定。

（2）例外分析

除本款但书中的上述规定以外，以下几个问题需要进一步分析。

第一，法律没有另行规定、被代理人也没有事先同意、事后也没有追认，但是代理人的自己代理行为对被代理人单纯有益的，是否有效？

德国学者弗卢梅认为，只有法律没有明确规定，即使代理人的自己代理行为对被代理人单纯有利的，仍然无效。因为法律的确定性更重要。其他学者则认为，法律禁止自己代理是为避免利益冲突，防范代理人“厚己薄彼”，失其公正立场，以保护被代理人的利益。但是在被代理人单纯受益的场合，并不存在利益冲突，因此，应该对自己代理行为原则上无效的条款进行目的论的限缩解释，从而使这种情况下的自己代理行为有效。

这种观点在大多数国家都已经成为通说，我国在解释论上也应该接受。但是，这种限缩解释仍然有其限度：

其一，在使被代理人单纯受益的自己代理场合，被代理人必须是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，完全民事行为能力人仍然应尊重其自己的意愿，其可能不愿受人恩惠。因此仍然应该适用本款的规定。

其二，即使在被代理人单纯受益的场合自己代理被认为有效，《合同法》第一百八十六条的规定仍然有适用的余地。《合同法》第一百八十六条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。

第二，代理人为自己设立一个代理人，然后以被代理人的名义与该代理人进行法律行为，是否属于自己代理？

在这种法律行为中，表面上看起来有两个独立的民事主体，但是代理人的代理人仍然在其控制之下，因此这类行为仍然属于自己代理的行为。

第三，代理人为被代理人设立一个复代理人，然后和该复代理人进行法律行为，是否属于自己代理？

在德国，联邦最高法院和学界通说一致认为，这种行为和代理人为自己设立代理人一样，仍然属于自己代理。在中国不能一概而论，因为根据《民法典》第一百六十九条第二款的规定∶“转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人。”如果代理人自己和复代理人进行法律行为，复代理人直接接收被代理人指示的，不构成自己代理。如果该复代理人接受代理人指示的，构成自己代理。

（二）代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外

双方代理，又称为同时代理，是指在同一法律行为中代理人同时为法律关系的双方当事人所实施的代理活动。

本款原则上禁止代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，同时并设但书的规定以示例外。

禁止双方代理的理论基础和禁止自己代理是一样的，即双方代理中实际上只有一个人的意思表示。学说理论中一般都将自己代理和双方代理合并在自我行为这个概念下面进行讨论，关于两者的效力和例外没有本质的不同。唯一的例外是双方代理涉及两个被代理人，因此被代理人同意，需要两个被代理人同时同意；被代理人追认，需要两个被代理人同时追认。