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原创 | 刑事合规的中国实践

“刑事合规”突然火了,接连几个行业和学界论坛请飒姐聊聊刑事合规业务,且慢,咱们能把“刑事合规”的定义框定清晰么,或者新生事物要本着“君子不器”的原则,先干起来再慢慢寻找内涵与边界?我带着这些问题,试图从真实法律服务的角度谈一谈个人观点。

文章脉络:

1. 刑事合规,单指企业刑事合规,还是个人也能合规?

2. 实践里,怎样的合规才能卖出去?

3. 前置合规,真的可以免刑或减刑吗?

4. 金融科技行业,如何践行刑事合规?

刑事合规,可否有更宽泛的共识

自从飒姐2013年写了第一篇比特币的文章,“共识”二字似乎已经成了每天必谈的词汇。

共识,似乎有魔力,双方或多方就同一问题产生诸多分歧时,聪明的律师总会先寻找各方最基础的共识,然后,从这个基础上推演双方能够承受的谈判范围,最终,达成合意,促成交易。

那么,刑事合规在国内外上有各种定义和观点(我国研究较早的学者有李本灿、黎宏、赵赤、陈瑞华等),拜读了诸位老师前辈的文章,基本上可以看出,学者眼中的刑事合规始于美国《组织量刑指南》,请注意,这里的组织不是自然人,读者可以理解为企事业单位。也就是说,正统科班出身的学者们会认为:刑事合规就是指企业合规及刑法对其的激励制度等。

然而,我国法律服务实践中的“刑事合规”实际上对应的是“刑事非诉业务”(或者说脱胎于刑事非诉化的思潮),也就是除却诉讼之外的与单位、个人犯罪相关的法律服务。

因此,作者今天文章所谈及的刑事合规业务,实际上就是刑事非诉业务的一部分,是主要集中在“事后”有效避免严重“司法后果”,追求较低刑期或较少罚金的一种法律服务,同时,在某些情况下,为商业模式的创立、发展过程提供刑事专项论证及咨询服务。

“事后有效降低处罚”+“事前事中论证咨询”=刑事合规服务内容。

凭心而论,我国司法实践里按照“单位犯罪”处理的案件占比不高,绝大多数案件按照个人共同犯罪处理。

就这个司法现状来看,现阶段的刑事合规不宜主要盯住单位犯罪,而是应当把目光拉回现实,踏踏实实为个人客户做好追诉前的法律服务。

实践里,怎样的合规才能卖出去?

有人说,刑事法律服务就是“贩卖恐惧”,我觉得咱得承认。诸多法律服务中,唯有刑事法律服务中“辩护业务”是执业律师“持牌”经营,冒充律师执业的要按照犯罪处理。

为啥辩护业务那么“吃香”呢?还不是因为刑罚的“刀把子”效果,是最严苛的法律没有之一。刑法可以褫夺人身自由与生命,很多人不怕罚钱、不怕丢人,就怕判刑。因此,刑事法律市场是刚需

刚需并不意味着客户傻到不甄别就下单的地步,现实中,刑事法律服务的客户最精明。他们会寻找对自己有利的各种社会资源和智力支持,刑事合规业务就是售卖“智力产品”

从飒姐团队试水的金马甲法律服务来看,客户的挑剔程度堪比选婆家。由于我们只“伺候”金融科技领域的从业者,他们会考察律师办理相关刑事案件的经验如何?还会重点考察律师对行业标准+行政法规是否熟稔?以及让飒姐也匪夷所思的一点:那就是这个律师团队的顽强精神

有一次,我们与客户闲聊问起此事,ta认真地说,互金领域的案子都是涉众案件,没有点“打不败的铜豌豆精神”顶不住啊。

呃.....人家客户,对自身处境非常清楚,毕竟都是金融创业的佼佼者,智商与情商俱佳,就是赌性太强。

合规服务的采买,关键还是“人的因素”,对行业越了解+相关案例越多+入罪标准把握更精准,就越能获得客户青睐,赢得服务机会。

前置合规,真的可以避免定罪吗?

从各国法律规定和国际司法发展潮流看,未来企业完成了前置法施加的义务,就不构成犯罪。

咱们以将在2019年11月1日正式施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》为例,司法解释明确了“网络服务提供者”必须完成“监管部门责令采取整改措施”的义务,如果某网络服务提供商选择了刑事合规服务,律师将为其“积极整改”留痕,以备未来企业或员工被追诉时作为证据提交,以争取无罪。

好,咱们来分析一下,为何《刑法》第二百八十六条之一适合做刑事合规呢?聪明的读者或许已经发现了“门道”,那就是这类犯罪有个前置入门条件,也就是入罪门槛较高

与之雷同的,还有范某某犯的逃税罪,只要按照刑法要求去补救(补税+缴纳滞纳金),刑法将既往不咎。

但是,对于其他一些犯罪,刑法没有给人悔过的机会,例如:行贿罪,律师经常会被当事人问道,你公检法有熟人吗?花点钱这事能摆平吗?要送多少钱才能打动办案人?这些行为,根本没办法合规,咋合规呀,最多把法条+司法解释拿出来,让人家看看现在受贿的人受3万才构成犯罪,5000元入刑的时代过去了,然后呢?律师能鼓励人家去行贿吗?不可能,也不允许。

所以,并不是所有的罪名都适合被“非诉化改造”,尤其是刑事合规化改造,而是应该区分对待,对此,作者倒是建议学者们做细致深入的研究,在我国到底哪些罪名适合做合规哪些不适合。

金融科技行业,如何践行刑事合规?

先从企业刑事合规角度,由于金融科技行业涉嫌罪名比较集中(非法吸收公众存款罪、非法经营罪、集资诈骗罪、侵犯公民个人信息罪等),我们在提供常年法律顾问服务时,通常在企业经营中要求:不能留存“资金池”,不能期限错配,要一对一撮合借贷,避免充当信用中介等;自2019年10月21日起,以往没有刑事风险的“资产端”也将面临《刑法》第225条非法经营罪的现实风险。

而这一切,其实都包含在监管机关和自律组织对企业的监管要求之中,如果企业严格按照行政要求和自律公约,通常触及不到法律红线。

也就是说,企业刑事合规,其实就是敦促企业完成行政法(前置法)层面的法律义务,行为始终处于合法范畴之内,就不会迈入犯罪的行列。

从个人刑事合规的角度,针对互金平台实控人、CEO、高管团队、中层等,对相关实体法和程序法的问题进行解答,将相关罪名的入罪标准梳理到位,将刑事案件的三个阶段给客户解释清楚。当然,还要把自首、立功等问题谈透彻,同时,培养客户的“证据意识”,保留相关证据等。

同时,还需要让客户了解涉众金融犯罪侦查、审查起诉、审判阶段的特点,以及在被追诉前就让客户知晓自己会面临怎样的讯问与看守所生活(如有),做好相应的心理准备。

提醒一点,我们务必了解,同一平台不同嫌疑人之间当然存在一定的利益冲突,如果不涉及“改罪名”(需要众多律师集体努力,更有希望变重罪名为轻罪名),那么,建议每位嫌疑人客户分别聘请不同的律师服务,减少利益冲突和道德风险。

写在最后

刑事合规在中国的实践,还处在起步阶段,还没有一个完美的标准。但是,我们试图将刑事法律服务从辩护阶段“前移”到“尚未追诉”的阶段,运用刑事非诉化的手段进行法律咨询服务是一种新的尝试。

在“个人犯罪为主,单位犯罪较少”的现实下,我们认为关注自然人刑事合规业务,似乎更有具有可操作性和市场空间。当然,我们也尊重律师界和学界的创新,也坚信一定有团队在刑事合规领域可以做出突出的成绩。

只是提醒诸位,一定要扎根细分行业,熟悉前置行政法规和自律公约的沿革,尊重客观事实,守住“不当共犯”的底线,学会保护自己,才能帮助更多的人。

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