案件简况
某日,根据群众举报,某区公安分局派出所几名民警辖区查处“黑网吧”,业主是刘某。民警巡查后发现,该网吧6个房间共有68微机,属于无证经营。不少未成年人正在上网打游戏。刘某辩称,申请书已报上去了,相关部门说验收合格后就可发营业执照。
几位民警商量后对户主说,没有营业执照就是违法经营。从现在起网吧就取缔,不得再菅业。
案件评析
本案公安机关在执法中存在的主要问题
(一)取缔须依法采取必要措施
我国法律中的取缔,是一种法律强制处理措施。特指行政执法机关对某种违法行为,采取综合手段迫使行为人放弃违法行为,消除违法状态,终止违法行为,并有效防止违法行为重复发生,达到消除违法的一种强制处理措施。
行政机关对某种违法行为取缔时,可以采取警示教育警告制止,行政命令责令禁止,采取其他行政强制措施、甚至行政处罚等手段予以禁止。如果即时改正,这种行政行为即告结束。但如果违法行为严重或者行为人不即时纠正，拒不停止违法经营或违法活动,行政机关就要进一步采取更严厉的措施，迫其改正。
在取缔中，还可以采取查封、扣押从事违法经营活动的专用工具、设备,收缴用于从事非法生产经营活动的产品及原料、工具和设备，收缴其他非法财务、违禁物品等措施。取缔的同时，要依法采取没收，或者追缴非法所得的措施。
对于违法事实和违法情节严重的,行政机关可以同时予以罚款、行政拘留等行政处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
取缔处理措施针对的行为是违法行使权利,违法经营,违法成立组织等。
(二)公安机关行使取缔权应严格依据法定程序
《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释(一)》第6条规定,根据《治安管理处罚法》第54条的规定,对未经许可,擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的,予以取缔。这里的“按照国家规定需要由公安机关许可的行业”,是指按照有关法律、行政法规和国务院决定的有关规定,需要由公安机关许可的旅馆业、典当业、公章刻制业、保安培训业、开锁业等特种行业(简称特业)。
第一，公安机关实施取缔时,必须严格依法做出决定。要由违法行为发生地的县级以上公安机关作出决定。受案阶段应子以认真审查,决定是否受案。初查阶段,警察传唤嫌疑人员,执法人员不得少于2人。并要出示工作证件、传唤证,允许当事人辩解陈述。案件审查时,公安机关负责人对行政强制措施种类理由及法律依据、特别对采取行政强制措施的必要性进行审查。告知阶段,要当场告知当事人采取行政强制处理措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。决定阶段,对符合实施行政强制措施条件的,由公安机关负责人批准。
第二,公安机关作出决定后实施取缔,要严格依法执行。送达执行时,要向当事人送达法律文书,并制作笔录。可以在经营场所予以公告,责令被取缔者立即停止经营活动。及时决定收缴非法财物、追缴违法所得。拒不停止经营活动的,可以依法没收或者收缴其专门用于从事非法经营活动的工具、设备。已经取得营业执照的,通知工商局或者文化行政管理部门等执法机关依法予以吊销撤销。
(三)本案公安民警称取缔非法网吧超越法定职权
公安机关有权取缔的违法行为主要有:未经注册登记,以社会团体名义进行活动,被取缔后,仍进行活动的;被依法撤销登记的社会团体,仍以社会团体名义进行活动的;未经许可,擅自经营按照国家规定需要山公安机关许可的行业(特业)的;其他法律规定由公安仉关取缔的。(参见《治安管理处罚法》第54条等法律规定)
《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的,由文化行政部门或者由文化行政部门会同公安机关依法予以取缔,查封其从事违法经营活动的场所,扣押从事违法经营活动的专用工具、设备;触犯刑律的，依照非法经营罪的规定追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由文化行政部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备并处以罚款。
根据上述规定,仅就'擅自从事互联网，上网服务经营活动的(黑网吧)'行为进行取缔、行政处罚，是文化行政部门的职权。公安机关是会同部门,如果在取缔、查封、行政处罚中,遇到违反治安管理行为或者犯罪行为或者应由公安管辖的行政违法行为时,公安机关才应直接处理。
对本案的处理建议
本案公安机关应当及时通知文化行政部门联合查处,积极会同文化行政部门,对该“擅自从事互联网上网服务经营活动的(黑网吧)”,依法予以取缔,对有违反治安管理行为或者犯罪行为或者应由公安管辖的行政违法行为时,依法查处。
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