引言
2023年3月，财政部政府与社会资本合作项目库（PPP库）暂停入库，引起行业内的广泛关注。正当行业内对政府与社会资本合作持观望态度时，2023年11月3日，国务院办公厅转发了国家发展改革委、财政部发布的《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》的通知（国办函〔2023〕115号）（以下简称“115号文”），该文在肯定了政府与社会资本合作的成就与吸取现实问题的前提下，明确了未来在新机制的指引下，政府与社会资本合作仍然会继续实施。
115号文出台后，行业内众多相关人士进行了解读，其中关于115号文与2015颁布的国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第25号《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称“25号令”）之间的一些冲突之处也成为解读的重点。11月28日，国家发改委官网公布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（修订征求意见稿）（以下简称“25号令《征求意见稿》”），向社会公开对25号令修改的征求意见。此次发改委的连续动作，亦是对政府和社会资本合作的重视，肯定了政府和社会资本的历史成就并指明了未来发展方向，也是给相关行业的一颗“定心丸”。
笔者所在团队长期从事政府与社会资本合作、基础设施领域法律业务，针对本次新机制的出台，将试图结合实务，围绕现行政府和社会资本合作法律法规体系，对115号文和《征求意见稿》的相关问题进行梳理简析，但鉴于本文行文仓促，仅作抛砖引玉及参考之用。
一、我国现行政府和社会资本合作法律法规体系
二、115号文与25号令《征求意见稿》的亮点解读
三、115号文与25号令《征求意见稿》的遗留问题
四、结语
目前我国在法律、行政法规层面并无政府与社会资本合作领域的专门性立法，仅在《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例等法律、行政法规中有相关的条款，效力最高的专门性规定仅为作为部门规章的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》与《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称“24号文”）。在规范性文件上，除本次发布的115号文外，国务院发改委、财政部等对各自职责范围内的政府与社会资本合作项目提出过很多指导意见，在地方上，各省、各市也均有出台自己的指导意见或实施意见。总体而言，当前我国并没有形成关于政府和社会资本合作领域较为完备的法规范体系，已有的专门性法规范效力等级较低，各种规范性文件大量存在，且各地、各领域的意见尚存在不一致的地方。但此次《征求意见稿》第六十四条第二款规定：“2023年2月前有关政府和社会资本合作以及有关特许经营政策性文件相关规定与本办法不一致的，以本办法为准。”该条明确以25号令《征求意见稿》及115号文为标准，有望改变当前法规范领域的统一性问题。
政府和社会资本合作主要法律法规列表
法律法规名称 | 施行/生效日期 | |
法律 | 《中华人民共和国招标投标法》（（2017修正） | 2017年12月28日 |
《中华人民共和国政府采购法》（2014修正） | 2014年8月31日 | |
《中华人民共和国预算法》（2018修正） | 2018年12月29日 | |
行政法规 | 《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019修订） | 2019年3月2日 |
《中华人民共和国政府采购法实施条例》 | 2015年3月1日 | |
《中华人民共和国预算法实施条例》（2020修订） | 2020年10月1日 | |
《政府投资条例》 | 2019年7月1日 | |
部门规章 | 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第25号） | 2015年6月1日 |
《市政公用事业特许经营管理办法》（2015修正）（住房和城乡建设部令第24号） | 2015年5月4日 | |
国务院规范性文件 | 《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（国办函〔2023〕115号） | 2023年11月3日 |
部门规范性文件 | 《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号） | 2019年3月7日 |
《国家发展改革委关于印发〈传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则〉的通知》（发改投资〔2016〕2231号） | 2016年10月24日 | |
《关于印发《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》的通知》（财金〔2016〕92号） | 2016年9月24日 | |
《水利部关于推进水利基础设施政府和社会资本合作（PPP）模式发展的指导意见》（水规计〔2022〕239号） | 2022年5月31日 | |
《文化和旅游部、财政部关于在文化领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（文旅产业发〔2018〕96号） | 2018年11月13日 | |
《国家发展改革委、农业部关于推进农业领域政府和社会资本合作的指导意见》（发改农经〔2016〕2574号） | 2016年12月6日 | |
地方规范性文件 | 《深圳市政府和社会资本合作实施细则》《江苏省财政厅关于进一步推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》《杭州市推行政府和社会资本合作项目管理办法（试行）》《上海市人民政府办公厅关于印发〈本市推广政府和社会资本合作模式的实施意见〉的通知》…… | / |
115号文出台后，重新界定明确了政府和社会资本合作项目的回报机制、实施方式、参与主体、管理机构等问题，为政府和社会资本合作项目的继续推进明确了方向。
1. 回报机制聚焦使用者付费
原政府和社会资本合作项目可以采用包括政府付费、使用者付费、可行性缺口补助三种回报机制，现115号文明确规定政府和社会资本合作项目应聚焦使用者付费项目，明确收费渠道和方式，项目经营收入能够覆盖建设投资和运营成本、具备一定投资回报，不因采用政府和社会资本合作模式额外新增地方财政未来支出责任。政府可在严防新增地方政府隐性债务、符合法律法规和有关政策规定要求的前提下，按照一视同仁的原则，在项目建设期对使用者付费项目给予政府投资支持；政府付费只能按规定补贴运营、不能补贴建设成本。25号令《征求意见稿》第六条第一款规定：“基础设施和公用事业特许经营应当聚焦使用者付费项目，明确收费渠道和方式，项目经营收入具备覆盖建设投资和运营成本并获取一定投资回报的条件，不因采取特许经营而额外新增地方财政未来支出责任。”因此，基于避免增加地方政府隐性债务的目的，未来政府和社会资本合作项目仅可采用使用者付费模式。
同时，我们认为，对于如污水处理等“收支两条线”，形式上为政府付费，实质上为使用者付费的项目，应当基于“实质重于形式”的理念认定为使用者付费项目。25号令《征求意见稿》第六条第二款亦做出了明确规定：“前款所称使用者付费，包括特许经营者直接向用户收费，以及由政府或其依法授权机构代为向用户收费。”
2. 实施方式全部采取特许经营
115号文规定，政府和社会资本合作应全部采取特许经营模式实施，根据项目实际情况，合理采用建设—运营—移交（BOT）、转让—运营—移交（TOT）、改建—运营—移交（ROT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）、设计—建设—融资—运营—移交（DBFOT）等具体实施方式，并在合同中明确约定建设和运营期间的资产权属，清晰界定各方权责利关系。25号令《征求意见稿》第七条规定：“基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式：（一）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（二）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（三）在一定期限内，政府将已经建成的基础设施和公用事业项目转让特许经营者运营，期限届满移交政府；（四）国家规定的其他方式。禁止在建设工程完成后直接将项目移交政府，或者通过提前终止协议等方式变相逃避运营义务。”也对BOT、BOOT、TOT等模式做出了肯定，但明确禁止BT模式。
在PPP项目停摆的期间，一些地方政府、金融机构出于对隐性债务的担忧，出现了谈BOT、TOT等正常实施模式色变的现象。笔者所在团队上半年参与的一个特许经营项目，金融机构甚至特意强调不能在协议中出现BOT实施模式的表述，否则可能影响放款。新机制出台后，相信可以打消不必要的顾虑，为BOT、TOT等实施模式“正名”。
3.参与主体优先选择民营企业
在过往的政府和社会资本合作项目中，由于民营企业的建设能力、融资渠道和对政府的信任问题等，社会资本方往往为国有企业，或民营企业仅仅在联合体中作为较为弱势的一方参与者。
115号文指出要坚持初衷、回归本源，最大程度鼓励民营企业参与政府和社会资本合作新建（含改扩建）项目，并专门制定了《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》，并按照民营企业应当持有的股权比例对各个项目领域做出了区分：（1）应由民营企业独资或控股的项目；（2）民营企业股权占比原则上不低于35%的项目；（3）积极创造条件、支持民营企业参与的项目。此次文件明确的公平选择竞争者亦是对民营企业参与政府和社会资本合作的另一重保障。
4.管理主体明确定为发改委
原政府和社会资本合作合作项目中，受到发改委和财政部的两头监管与领导，“两评一案”需向财政部报批，而可研立项是向发改委报批。现115号文规定：“国家发展改革委要牵头做好特许经营模式推进工作，切实加强政策指导。地方各级人民政府要切实负起主体责任，规范推进本级政府事权范围内的特许经营项目。……地方各级发展改革部门要发挥综合协调作用，严格把关项目特许经营方案等有关内容，依法依规履行项目审批、核准或备案职责。各级财政部门要严格执行预算管理制度，加强地方政府债务管理，加大财会监督力度，严肃财经纪律。”
新机制明确了由发改委做好总体上的管理与领导职责，由地方各级人民政府承担主体责任，各级财政部门主要承担预算管理责任。
5.鼓励符合条件的项目发行REITs
115号文规定：“积极支持符合条件的特许经营项目发行基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）。”25号令《征求意见稿》第二十八条第一款规定：“积极支持符合条件的特许经营项目发行基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）。鼓励符合条件的特许经营项目公司进行结构化融资，发行项目收益票据、不动产信托资产支持票据和资产证券化产品等。”
新机制明确鼓励特许经营项目发行REITs、资产证券化等产品，拓宽了特许经营项目的融资的渠道和方式，为各方参与政府和社会资本合作项目增强了信心。
1. 存量项目融资的问题
115号文明确规定：“2023年2月政府和社会资本合作项目清理核查前未完成招标采购程序的项目，以及后续新实施的政府和社会资本合作项目，均应按照本指导意见规定的新机制执行，不再执行2015年5月印发的《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）。”因而，根据该规定，对于新项目，即2023年2月清理核查前未完成招标采购程序的项目和后续新实施的项目应当严格按照新机制执行。对于在2023年2月之前已经完成招标采购的存量项目，从文意解释的角度出发，不属于115号文的规制范围，但也存在要求此类项目符合115号文的精神，并按照相关规定进行调整的可能性。对于115号之前的特许经营项目，在文意上也不属于115号文的规制范围，但同样不能避免被要求按照相关规定调整的可能性。
笔者团队正在处理的一些PPP项目在2023年2月之前已经完成了招标采购，但还未完成融资交割。115号文出台后，金融机构对于此类存量项目是否应该继续未有统一认识，导致此类存量项目资金的批复出现了停滞。未来针对此类存量项目，面临如何进行融资的实际问题，仍需等待相关具体规定的出台。
2. 纠纷解决方式的问题
在115号文与25号令《征求意见稿》出台之前，对于政府和社会资本合作协议引发的争议应该如何解决一直存在争议。
笔者所在团队正在处理的一个PPP诉讼案件，PPP合同约定以仲裁作为争议解决方式。在2020年1月1日《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“《行政协议规定》”出台后，笔者所在团队代表社会资本方向政府方提起行政诉讼，法院已予以受理立案。但其后，法院又以“仲裁协议合法有效”的理由驳回了起诉。
115号文规定：“……对因特许经营协议引发的各类争议，鼓励通过友好协商解决，必要时可根据争议性质，依法依规申请仲裁、申请行政复议或提起行政、民事诉讼，妥善处理解决。”25号令《征求意见稿》第五十四条规定：“特许经营者认为行政机关不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除特许经营协议的，有陈述、申辩的权利，并可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。特许经营项目相关协议各方因协议约定的权利义务产生的民商事争议，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。”
笔者认为，在25号令《征求意见稿》第五十四条对115号文的规定作出了细化，但实际上仍然没有解决如何区分不同性质争议的问题。第五十四条的前后两款在范围上存在交叉。例如，在项目实施过程中，行政机关未按照约定履行其付款义务，那么此项争议是否可以理解为，既属于第一款规定的“不依法履行协议”，又可以理解为第二款规定的“因协议约定的权利义务产生的争议”？
因此，关于纠纷解决方式问题，建议仍需等待相关具体规定的出台。
综上所述，以115号文和25号令《征求意见稿》为代表的新机制肯定了政府和社会资本合作的历史成就与未来运作，是承上启下式的关键性文件与规定。但正如前文所述，115号文和25号令《征求意见稿》仍存在部分需要解决的问题。同时，针对实践中大量存在的单方解除、单方变更及临时接管等问题，此次新机制也未完全做出规定。希望未来在115号文的引领下，进一步修改并完善《征求意见稿》等政府和社会资本合作领域的各项规范，推动基础设施建设，促进政府和社会资本合作迈向更高阶段。
作者简介：
成沂
合伙人 上海办公室
上海市律师协会 政府与社会资本合作业务研究委员会委员
业务领域：房地产及基础设施投融资、不动产金融
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作者 | 成沂
编辑 | 建纬品牌部
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