对《此案应如何定性》的讨论

来源：中国工商报

时间：2009.03.12

对《此案应如何定性》的讨论

2009年2月19日本版刊登了《此案应如何定性》一文，文中所述案情为：当事人为赚取更多利润，从2008年4月起，擅自将价格较低的其他品牌桶装纯净水灌装入标有L注册商标标志的空桶里，冒充L牌桶装纯净水销售，至案发时已经售出134桶。执法人员在送水站现场查获尚未销售的涉嫌假冒的L牌桶装纯净水16桶。后经检测鉴定，这16桶纯净水系假冒L牌桶装纯净水。　　

原文作者认为这是一起行政违法行为构成法规竞合的案例。当事人的行为同时违反了《产品质量法》第三十七条、第三十九条及《商标法》第五十二条第（一）项的规定，构成法规竞合，按照重罚优于轻罚的原则，应当适用《商标法》定性处理。

案件讨论

（一）　

笔者认为，本案当事人的行为构成想象竞合，不是法规竞合，应按照不同罚种并罚，相同罚种从一重罚的原则处理。

想象竞合与法规竞合都是一行为违反了数法条，这也是二者容易混淆的原因。它们的关键区别在于，法规竞合的数法条之间存在包容关系，而想象竞合的数法条之间不存在包容关系。本案当事人的行为既违反了《产品质量法》第三十七条的规定，构成冒用他人厂名、厂址的行为，又构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。这两个法条之间不存在包容关系，也不存在特别法与普通法的关系，因此当事人的行为不构成法规竞合，而是想象竞合。

想象竞合的法律适用，刑法一般遵循从一重处的原则。但是，行政法律规范调整的社会关系比刑事法律规范更广泛和复杂，不同行政法律规范的立法意图不同，其所设定的处罚种类和幅度体现不同的惩罚功能，也不像刑法那样具有明显轻重不同的等级。因此，对于行政违法行为的想象竞合，不能简单地套用刑法的处理原则。笔者认为，对行政违法行为想象竞合的处理，应当贯彻《行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，采取不同罚种并罚，相同罚种从一重罚的原则处理。这样既坚持了行政处罚的一事不再罚原则，避免了重复处罚，又使违法者得到了应有的惩罚，真正体现出《行政处罚法》的立法精神。

具体到本案，对当事人的行为应按《商标法》第五十二条第（一）项和《产品质量法》第三十七条定性，分别依据《商标法》第五十三条、《商标法实施条例》第五十二条和《产品质量法》第五十三条的规定，责令改正违法行为，没收违法所得，没收侵权商品，并处非法经营额三倍以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。□谢华琪　吴焰辉

（二）

笔者认为，本案当事人的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的一般商标侵权行为和《商标法》第五十二条第（四）项所指的反向假冒商标侵权行为的责任竞合，同时又构成冒用他人厂名、厂址和侵犯他人注册商标专用权违法行为的想象竞合。

由于当事人实施更换纯净水水桶的行为既未经其他品牌纯净水生产商的同意，也未经L商标注册人的同意，所以当事人的行为不仅侵犯了L商标注册人的注册商标专用权，同时也剥夺了其他品牌纯净水生产商使用和展示自己注册商标的权利，构成一般商标侵权行为与反向假冒侵权行为的责任竞合。从案情叙述可知L牌纯净水的价格高于当事人灌装的其他品牌纯净水的价格，由此可推定，L注册商标在市场上的知名度更高，所以，本案应当认定为一般商标侵权行为。同时，更换后的水桶这一载体上既包含L商标注册人的厂名、厂址，又包含L注册商标，而冒用他人厂名、厂址与侵犯他人注册商标专用权这两种违法行为之间并不必然存在交叉、包含或重叠的关系，所以，当事人的行为构成想象竞合而非法条竞合。具体处理时，笔者认为可分别适用《商标法》和《产品质量法》的相关法条定性，但实施处罚时，同种处罚不重复作出。□刘济英

（三）

笔者认为，当事人实施的假冒注册商标，冒用他人厂名、厂址和商标反向假冒等违法行为之间，具有牵连关系，可根据违法情节轻重对其给予不同种类的处罚，但罚款额度应择一重处。

表面上，本案当事人实施的是一个灌装行为，实际上该行为应拆解为数行为：一是假冒L注册商标的行为，二是冒用他人厂名、厂址的行为，三是商标反向假冒行为。当然，由于原文未指明当事人用于灌装的“其他品牌”的纯净水是不是注册商标，因此是否构成商标反向假冒有待进一步证实。

根据刑法有关数罪并罚的理论，法规竞合、想象竞合均是当事人实施了一个行为。牵连关系的构成要件为：主观上，行为人通常只有一个目的；客观上，数行为之间具有密切的内在联系。本案当事人的目的是利用L注册商标的知名度，获取更大利润，该行为为目的行为，而冒用他人厂名、厂址和商标反向假冒等行为属于手段行为，这些行为之间具有牵连关系。

由于行政法与刑法在调整对象、调整方法等方面有显著差别，对具有牵连关系的违法行为的行政处罚，不应简单照搬刑法的规定，而应综合实际情况作出处理。例如，一事不再罚原则在行政法与刑法中就有着不同的含义。行政法中是指“罚款”的“罚”，对当事人的同一违法行为，不同的行政机关完全可以对其给予两次或两次以上的行政处罚。对具有牵连关系的行政违法行为的处罚，罚款额度应择一重处，不同的处罚种类可以并存。

综上，对本案当事人的行为，可根据违法情节轻重给予不同种类的处罚，但罚款额度应择一重处。具体来说，根据《商标法》的有关规定，工商机关可以作出的行政处罚有：责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标志的工具。依据《产品质量法》，工商机关可以作出的行政处罚有：没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。□王　燕

（四）

想象竞合是指当事人基于某个意图，实施了一次违法行为，该行为符合数个违法行为的构成要件，从而在形式上构成了数个违法行为。这一行为所触犯的法条相互间不存在重合或交叉关系，要解决的是如何处罚的问题。对想象竞合的违法行为，一般参照刑法从一重处的原则处理。

在本案中，当事人擅自将价格较低的其他品牌桶装纯净水灌装入标有L注册商标标志的空桶内，冒充L牌桶装纯净水销售给消费者，其实施的是一个违法行为，同时符合《产品质量法》第三十七条规定的冒用他人厂名、厂址的行为和《商标法》第五十二条第（一）项规定的侵犯注册商标专用权行为的构成要件。《产品质量法》和《商标法》的这两个法条之间不存在重合或交叉的关系，因此本案当事人的行为构成想象竞合。笔者认为，按照从一重处原则，加上《商标法》措施具体、更利于保护商标注册人权利的特点，本案应依据《商标法》第五十二条第（一）项定性为商标侵权行为并进行处罚。□宋　健

（五）

笔者认为，本案当事人的行为属于两个违法行为的聚合。

违法行为的聚合是指经营者在生产、销售同一商品时实施了多个违法行为，这多个违法行为独立存在，既具备各自的违法构成，又分别有各自的法律责任，相互之间互不影响、互不重叠，追究一种行为的责任不影响对另一种行为责任的追究。

具体到本案，当事人的行为既假冒L注册商标，又冒用L牌桶装纯净水的厂名、厂址，当事人同时实施了两个违法行为，只不过这两个行为体现在假冒L牌桶装纯净水的水桶这一个载体上，并非一个行为。因此，笔者认为本案不是法规竞合，而是违法行为的聚合，应当对当事人假冒L注册商标的行为和冒用L牌桶装纯净水厂名、厂址的行为，分别定性、分别处罚。对假冒L注册商标的行为，依据《商标法》第五十二条、第五十三条的规定定性和处罚；对冒用他人厂名、厂址的行为，依据《产品质量法》第三十条、第五十三条的规定定性处罚。□陈　萍

（六）

笔者认为，对本案当事人的行为，应按《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（国务院令第503号，以下简称《特别规定》）第三条第二款定性处罚。

首先，本案涉案物品饮用水属于《特别规定》所指的食品等产品范畴。《特别规定》第二条第一款规定：“本规定所称产品除食品外，还包括食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品。”纯净水是直接用于饮用的商品，与饮用者的身体健康和生命安全息息相关，因此本案涉案的桶装纯净水毫无疑问属于《特别规定》所调整的产品范畴。

其次，本案当事人擅自将价格较低的其他品牌桶装纯净水灌装入标有L注册商标标志的空桶内，灌装过程可能发生污染，产品安全无法保障，极易发生食品安全事故。本案当事人的行为，表面上是侵犯L注册商标专用权及冒用他人厂名、厂址，实质是未取得饮用水生产许可证、营业执照从事饮用水生产销售活动，危害食品安全。对涉及食品安全的案件，工商机关应严格执法，当事人的违法所得、违法产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品均应没收，且应对其处以重罚，才能达到惩处、教育的目的。因此，笔者认为本案应当适用《特别规定》定性处罚。□李培明 黄少芳