O2O企业与传统电商的法律风险比较

来源‖法律风险管理（legalrisk）

作者‖刘媛媛 四川君合律师事务所

短短十余年，互联网深入改造了社会生活方式。如果说最早被互联网企业搬上网络的还只是资讯和信息，那么紧接着，只要能在货架上展示的商品都可以进行网络交易，大牌电商就这么“润物细无声”的占领了人们的生活，而现在，就连那些很难展示在货架上的各类专业领域服务，比如金融、餐饮、医疗、交通、按摩、装修、教育等也被冠以“O2O”之名融合到互联网的版图之中，遍地开花的O2O公司既为普通人的生活开辟了新的想象空间，也对其自身提出了众多挑战。

尽管目前O2O企业和传统电商在法律关系中都属于居间方，但由于服务对象、服务方式、整合资源等的差异，相较传统电商，O2O企业面临的法律风险有其独有的特征。

一、向消费者担负的法律责任不同。

传统电商的法律角色系纯粹的居间人，电商平台对委托人与第三人之间的交易合同没有实质的介入权，仅负如实报告义务，且以“故意”作为损害赔偿的要件。而O2O企业因讲求行业细分领域内的重度垂直和可控的服务质量，通常会就服务质量对消费者作出相关承诺，由此可知：

对传统电商来说，除非消费者能够举证证明电商存在故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况、明知或者应知平台入驻商利用其平台侵害消费者合法权益但未采取必要措施的情形，电商不需向实际交易双方承担责任；而O2O企业则要受到其向消费者做过的更有利承诺的约束并履行改承诺（如服务质量保障措施、先行赔付等）。

二、对入驻商户的审查义务不同。

对电商企业来说，仅根据《合同法》第二十三章关于“居间合同”的规定，无法直接推导出居间人的审查义务，虽然根据民法的公平原则与诚实信用原则，居间人确实应履行合理审查义务，但事实上，基于网络服务的广泛性、虚拟性、不确定性，电商是不可能对每个商户进行实质性审查的，这一点也为司法实践所认可，通常只要电商向消费者提供了入驻商户的网络登记信息（即名称、地址和有效联系方式等）且上述信息是真实的，就可视为电商尽到了合理审查义务。新修订的《消费者权益保护法》第四十四条也规定：“网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。”

但对于O2O企业来说，它向消费者做出的承诺往往超出了一般居间人的义务范围，因此，哪怕仅从自身利益考虑、避免大规模索赔风险，O2O企业都需要对入驻商户尽到更为积极的审查义务，除了提供入驻商户的真实联系方式，还需要对入驻商户的资质、信誉、履约能力、服务的实际情形等进行审查，如果发现上述事项与实际情况明显不一致的，还应进一步核实信息的真伪，确保信息的真实性。比如杭州市工商局就曾以未对商户进行审查和登记、建立登记档案、在特定区域公开营业执照信息等理由对某外卖O2O企业作出处罚。当然，不同行业的O2O平台，承担审查义务的程度和要求也是不同的，如交通行业的O2O企业和做美容、美甲等行业的O2O企业对商户的审查义务肯定是有区别的。

三、由行政许可因素形成的法律风险后果不同。

传统电商从事的撮合交易通常不涉及许可审批，大多数电商都会在服务协议中约定诸如 “若入驻商户在其从事业务领域需要行政许可审批，而该商户未取得审批的，电商平台有权终止服务协议、关闭或清退商户”的事项。但对于不少O2O企业来说，越是存在某种形式的垄断或不透明的行业越能够吸引O2O企业进军，比如在某些o2o行业，原本是通过行政许可来配置资源的，那么O2O企业必然涉及入驻商户的无照经营和平台的非法运营问题，这一点从打车软件的风风雨雨可见一斑。

要想最大可能的避免行政许可对O2O企业的影响，

第一，O2O企业要充分了解并判断该行业是否属于法律一般禁止、需要依法审查颁发许可证照的行业，同时根据实际业务明确企业的定位，通过对各个法律关系的结构化分析、调整、匹配，保持企业运营的合法性；

第二，O2O企业要对所在行业的风险进行系统评估，如是否涉及国家安全、公共安全、人身健康、生命财产安全、公共利益等，并通过现有的法律、法规、规章、政策性文件、主管机关的执法案例梳理平台的准入、管理机制，还要注意避免因垄断行为而承担的法律责任。

四、法律风险的发展趋势不同。

如前所述，传统电商的平台性质更为纯粹，而作为后电商时代的o2o企业的法律风险则有其独有的特征和趋势。

首先，O2O企业易引致消费者或其他第三方的侵权之诉。

必须承认，正是由于相关行业涉及公共安全、人身健康、生命财产安全等，才会出现行政审批制度，由行政机关通过设置准入门槛、进行后续管理保障上述价值，而O2O企业的资源配置方式是在更宽广的场景下通过技术力量，力求及时、快速、准确的集结多个主体、多项资源，在这个过程中，O2O企业必将在安全和效率中做出排序。

虽然不少人认为借助社会信用制度、保险、技术可以完成信息的可追溯，进而达到甚至超越行政管理的效果，但毕竟这种说法还没有得到检验，从现有O2O企业的准入流程来看，上述观点还只能说停留在尝试或追求的阶段，因此若因O2O企业链接的服务人员对消费者或其他第三方造成侵权甚至犯罪行为，O2O企业是很难完全摘离掉相关的法律责任。

其次，O2O企业或将实质性介入交易关系，由此或将导致O2O企业法律角色定位的变化。

O2O企业的重度垂直和承诺服务质量的特征，决定了O2O企业线下的重度运营体系，O2O企业由互联网之“轻”打开市场，却很可能因为对服务标准化的控制和要求绕不开“重模式”的未来，但是O2O企业拥有的互联网基因又要求它不可过量负重，因此O2O企业必须突破传统劳动关系、代理关系等方式配置资源，借用《罗辑思维》中提出的“U盘化生存”的概念，也就是“自带信息，不装系统，随时插拔，自由协作。”但是，在这种看似独立、完美、“既轻又重”的资源配置方式下，O2O企业对自己角色的定位能否得到司法的认可？O2O企业的责任边界又在哪里？O2O企业在所涉法律关系中的定位是否会发生变化，会否突破居间人身份、按照商户和消费者的交易关系定性或参考特许经营的管理办法进行调整等都是值得研究和关注的。

综上，O2O企业与传统电商的法律风险在风险源、侧重点、发展趋势等上都是有大差异的，O2O企业更应重视法律关系的梳理、结构和安排，尽可能减少、化解法律风险，既避免企业卷入复杂的多角法律关系中影响企业的快速发展，也通过自身积极防范、管理和预案的行为平衡了效率和安全、尽到企业应尽的社会责任。