上市公司并购重组漫谈：上市公司国有股权变动管理（下）（作者：沈春晖）

《上市公司并购重组漫谈：上市公司国有股权变动管理（上）》介绍了上市公司国有股权变动管理的规则体系和纳入监管的国有股东范围，《上市公司国有股权变动管理（中）》开始具体介绍上市公司国有股权变动的方式及其监管，首先介绍的是国有股东减持所持上市公司股份的六种方式（通过证券交易系统转让、公开征集转让、非公开协议转让、无偿划转、间接转让、国有股东发行可交换公司债券）。本篇继续介绍其它国有股权变动方式，包括上市公司国有股东增持（国有股东受让上市公司股份）、国有股东所控股上市公司吸收合并和发行股份、国有股东与上市公司进行资产重组等。

四、国有股东受让上市公司股份

1、何为国有股东受让上市公司股份

国有股东受让上市公司股份，也就是国有股东增持上市公司股份，具体包括通过证券交易系统增持（即二级市场增持，包括通过竞价交易系统和大宗交易系统所进行的增持）、协议受让、间接受让、要约收购上市公司股份和认购上市公司发行股票等方式。

2、36号令的相关规定

国有股东受让上市公司股份属于通过证券交易系统增持、协议受让、认购上市公司发行股票等未导致上市公司控股权转移的，由国家出资企业审核批准，其他情形由国有资产监督管理机构审核批准。

国家出资企业、国有资产监督管理机构批准国有股东受让上市公司股份时，应当审核以下文件：（一）国有股东受让上市公司股份的内部决策文件；（二）国有股东受让上市公司股份方案，内容包括但不限于：国有股东及上市公司的基本情况、主要财务数据、价格上限及确定依据、数量及受让时限等；（三）可行性研究报告；（四）股份转让协议（适用于协议受让的）、产权转让或增资扩股协议（适用于间接受让的）；（五）财务顾问出具的尽职调查报告和上市公司估值报告（适用于取得控股权的）；（六）律师事务所出具的法律意见书；（七）国家出资企业、国有资产监督管理机构认为必要的其他文件。

国有股东将其持有的可转换公司债券或可交换公司债券转换、交换成上市公司股票的，通过司法机关强制执行手续取得上市公司股份的，按照相关法律、行政法规及规章制度的规定办理，并在上述行为完成后10个工作日内将相关情况通过管理信息系统按程序报告国有资产监督管理机构。

36号令没有专门对国有股东受让上市公司股份的定价进行规定，需要遵守其在36号令总则中确立的原则性规定：上市公司国有股权变动应当根据证券市场公开交易价格、可比公司股票交易价格、每股净资产值等因素合理定价。

3、36号令与109号的适用

在36号文实施前，国务院国资委专门颁布了《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》（国资发产权[2007]109号）（109号文）规范国有单位受让上市公司股份行为。由于109号文并没有被废止，按照新法优于旧法的原则，应该优先适用36号令。36号令没有规范的内容，应该适用109号文。

两者的一个明显区别是对通过二级市场增持股份行为的监管方式不同。109号文规定：国有单位在一个会计年度内通过证券交易所的证券交易系统累计净受让上市公司的股份（所受让的股份扣除所出让的股份的余额）未达到上市公司总股本5%的，由国有单位按内部管理程序决策，并在每年1月31日前将其上年度通过证券交易系统受让上市公司股份的情况报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案；达到或超过上市公司总股本5%的，国有单位应将其受让上市公司股份的方案事前报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案后方可组织实施。

也就是说，其是以总股本5%为分界线，1年内累计净受让未达到总股本的5%的自主决策，并报国资委备案。1年内累计净受让达到或超过总股本的5%的，一概报送国务院国资委（央企）或省级国资委（地方国企）事先备案可研报告，方可按方案增持。

36号令项下，则是基于是否导致控制权转移，由国家出资企业审核批准或者报国有资产监督管理机构审核批准。相比较而言，36号令赋予了国有股东通过二级市场增持上市公司的更多自主权。

五、国有股东所控股上市公司吸收合并、发行证券

（一）  国有股东所控股上市公司吸收合并

国有股东所控股上市公司吸收合并，是指国有控股上市公司之间或国有控股上市公司与非国有控股上市公司之间的吸收合并。

36号令首次对对国有控股上市公司的吸收合并专门提出了相关规范要求，包括应当聘请财务顾问、换股价格的确定原则、审批程序与文件要求等。具体规定包括：

国有股东所控股上市公司应当聘请财务顾问，对吸收合并的双方进行尽职调查和内部核查，并出具专业意见。

国有股东应指导上市公司根据股票交易价格，并参考可比交易案例，合理确定上市公司换股价格。

国有股东应当在上市公司董事会审议吸收合并方案前，将该方案报国有资产监督管理机构审核批准。

国有资产监督管理机构批准国有股东所控股上市公司吸收合并时，应当审核以下文件：国家出资企业、国有股东的内部决策文件；国有股东所控股上市公司吸收合并的方案，内容包括但不限于：国有控股股东及上市公司基本情况、换股价格的确定依据、现金选择权安排、吸收合并后的股权结构、债务处置、职工安置、市场应对预案等；可行性研究报告；律师事务所出具的法律意见书；国有资产监督管理机构认为必要的其他文件。

（二）  国有股东所控股上市公司发行证券

国有股东所控股上市公司发行证券包括上市公司采用公开方式向原股东配售股份（即“配股”）、向不特定对象公开募集股份（即“公开发行”）、采用非公开方式向特定对象发行股份（即“非公开发行”）以及发行可转换公司债券（即“转债”）等行为。这是对国有股东所控股上市公司股权再融资行为的规范。

国有股东所控股上市公司发行证券，应当在股东大会召开前取得批准。国有股东所控股上市公司所发行证券，未导致其持股比例低于合理持股比例的，由国家出资企业审核批准，其他情形报国有资产监督管理机构审核批准。

国家出资企业、国有资产监管机构批准国有股东所控股上市公司发行证券时，应当审核以下文件：上市公司董事会决议；国有股东所控股上市公司发行证券的方案，内容包括但不限于：相关国有股东、上市公司基本情况，发行方式、数量、价格，募集资金用途，对国有股东控股地位影响的分析，发行可转换公司债券的风险评估论证情况、偿本付息及应对债务风险的具体方案等；可行性研究报告；律师事务所出具的法律意见书；国家出资企业、国有资产监督管理机构认为必要的其他文件。

2009年国务院国资委曾发布《关于规范上市公司国有股东发行可交换公司债券及国有控股上市公司发行证券有关事项的通知》（国资发产权[2009]125号）（125号）。虽然125号并没有被36号令废止，但应该优先适用36号令。两者的主要区别在于审核程序。根据125号文，国有股东所控股上市公司发行证券均需要国有资产监督管理机构审核。其第10条规定，国有控股股东应当在上市公司董事会审议通过证券发行方案后，按照规定程序在上市公司股东大会召开前不少于20个工作日，将该方案逐级报省级或省级以上国有资产监督管理机构审核。国有资产监督管理机构在上市公司相关股东大会召开前5个工作日出具批复意见。而36号令则是按本次发行后国有股东持股比例是否低于合理持股比例的由国家出资企业或者国有资产监督管理机构审核批准。

六、国有股东与上市公司进行资产重组

国有股东与上市公司进行资产重组是指国有股东向上市公司注入、购买或置换资产并涉及国有股东所持上市公司股份发生变化的情形。

国有股东就资产重组事项进行内部决策后，应书面通知上市公司，由上市公司依法披露，并申请股票停牌。在上市公司董事会审议资产重组方案前，应当将可行性研究报告报国家出资企业、国有资产监督管理机构预审核，并由国有资产监督管理机构通过管理信息系统出具意见。

国有股东与上市公司进行资产重组方案经上市公司董事会审议通过后，应当在上市公司股东大会召开前获得相应批准。国有股东与所控股上市公司进行资产重组，不属于中国证监会规定的重大资产重组范围的事项，由国家出资企业审核批准，其他情形由国有资产监督管理机构审核批准。

国家出资企业、国有资产监督管理机构批准国有股东与上市公司进行资产重组时，应当审核以下文件：国有股东决策文件和上市公司董事会决议；资产重组的方案，内容包括但不限于：资产重组的原因及目的，涉及标的资产范围、业务情况及近三年损益情况、未来盈利预测及其依据，相关资产作价的说明，资产重组对国有股东及上市公司权益、盈利水平和未来发展的影响等；资产重组涉及相关资产的评估备案表或核准文件；律师事务所出具的法律意见书；国家出资企业、国有资产监督管理机构认为必要的其他文件。

国有股东参股的非上市企业参与非国有控股上市公司的资产重组事项由国家出资企业按照内部决策程序自主决定。

SS股东与上市公司进行资产重组，价格方面，涉及上市公司发行股份购买资产的，新股发行价格按照证监会重大资产重组办法确定；程序方面，在上市公司董事会之前，应取得SS集团母公司或省级或国务院国资委预审批复；在董事会之后且在股东大会召开之前，应取得集团母公司或省级或国务院国资委正式批复。

七、上市公司国有股权变动管理的级别管辖

在前文中实际已经将各种股权变动管理的审核批准级别管辖方式进行了说明，在此再次进行一次汇总总结。

根据36号令，上市公司国有股权变动的监管主要区分如下几种级别管辖：

1、国务院国资委管辖央企类上市公司国有股权变动；

2、省级国资委管辖地方上市公司国有股权变动。省级国有资产监督管理机构报经省级人民政府同意，可以将地市级以下有关上市公司国有股权变动的监督管理交由地市级国有资产监督管理机构负责。

此外，上市公司国有股权变动涉及政府社会公共管理事项的，应当依法报政府有关部门审核。受让方为境外投资者的，应当符合外商投资产业指导目录或负面清单管理的要求，以及外商投资安全审查的规定，涉及该类情形的，各审核主体在接到相关申请后，应就转让行为是否符合吸收外商投资政策向同级商务部门征求意见，具体申报程序由省级以上国有资产监督管理机构商同级商务部门按《关于上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序有关问题的通知》（商资字〔2004〕1号）确定的原则制定。按照法律、行政法规和本级人民政府有关规定，须经本级人民政府批准的上市公司国有股权变动事项，国有资产监督管理机构应当履行报批程序。

3、国家出资企业（指国有股东或其集团母公司）决策可以决策以下事项，并通过国资信息系统报国资委备案：1）国有股东通过证券交易系统转让，且在合理比例或数量范围内；2）在本企业集团内部进行的无偿划转；3）在本企业集团内部进行的非公开协议转让；4）国有控股上市公司的国有股东，公开征集转让且未导致持股比例低于“合理持股比例”；5）国有控股上市公司的国有股东，发行可交换公司债券EB且未导致持股比例低于“合理持股比例”；6）国有股东所控股上市公司发行证券且未导致持股比例低于“合理持股比例”；7）国有参股上市公司的国有股东公开征集转让；8）国有参股上市公司的国有股东发行可交换公司债券EB；9）国有股东通过证券交易系统增持、协议受让、认购上市公司发行股票等未导致上市公司控股权转移的事项；10）国有股东与所控股上市公司进行资产重组，不属于中国证监会规定的重大资产重组范围的事项。

国有控股股东的合理持股比例（与国有控股股东属于同一控制人的，其所持股份的比例应合并计算）由国家出资企业研究确定，并报国有资产监督管理机构备案。

八、上市公司国有股权变动中需要聘请中介机构的情况

36号令明确要求在下列涉及控制权变动的情形，必须聘请财务顾问进行尽职调查并发表核查意见：1）导致控制权转移的公开征集转让；2）导致控制权转移的非公开协议转让；3）导致控制权转移的间接转让；4） 国有股东收购上市公司控制权的；5）国有股东所控股上市公司吸收合并的。

财务顾问需要是具有上市公司并购重组财务顾问业务资格的证券公司、证券投资咨询机构或者其他符合条件的财务顾问机构担任。财务顾问应当具有良好的信誉，近三年内无重大违法违规记录，且与受让方不存在利益关联。

另外，无论是否涉及控制权转移，如果上市公司国有股权变动属于下列情形的，还需由法律顾问出具专项的法律意见书：1）公开征集转让；2）非公开协议转让；3）无偿划转；4）间接转让；5）国有股东发行可交换债券；6）国有股东受让上市公司股份；7）国有股东所控股上市公司吸收合并；8）国有股东所控股上市公司发行证券；9）国有股东与上市公司进行资产重组。

作者沈春晖，红塔证券副总裁兼投资银行事业总部总经理，我国首批注册的保荐代表人，“春晖投行在线”网站创办人。