执法疑难问题解析 【按】理解基层，服务基层，保障基层，这一直是法制的追求。为了更好地为基层服务，方便基层执法办案，法制处从执法疑难问题的解答入手，对汇集的基层执法疑难问题在法理上和法律上进行了解答，提供给基层作为执法的借鉴（本解答仅供参考，不作为执法的依据）。随着我国的经济体制和运行方式逐步与国际规则接轨，市场主体更加多样，市场行为更加复杂，市场竞争更加激烈，经济领域的违法违章行为也更加隐蔽，这些情况都使得我们的基层执法部门面临更加严峻的挑战。但是，不管情况如何变幻，法制对基层的服务承诺始终不变，我们随时准备着与您联线。
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执法主体类 个体工商户的法律性质如何？办案中对个体工商户怎样书写当事人？ 答：个体工商户从法理上和法律上说仍然是自然人性质的经营者。根据《民法通则》规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”国家工商行政管理总局曾经以工商个字[2000]第12号文认为个体工商户是经济组织，但该文因与《民法通则》相抵触而被国家工商行政管理总局废止。 1988年的最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第41条规定，“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。”工商行政管理机关在行政文书中可以以此为参照。 综上所述，工商行政管理机关对个体工商户实施行政处罚，应当依照《中华人民共和国民法通则》第二章第四节的规定，按公民对待，以营业执照登记的户主（业主）为当事人。 -------------------------------------------------------------------------------- 企业登记类 1、企业的生产场所需要登记吗？ 答：只要是企业在异地设立的从事经营活动的机构或场所，都须进行登记。根据《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》的规定，无论是登记注册的公司，还是企业法人，其住所只能有一个。企业在其住所以外地域用其自有或租借的固定场所设点从事经营活动，应当根据其企业类型，办理相关的登记注册。 2、分公司擅自设立分支机构如何处理？ 答：分支机构（分公司），是指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织（国家工商行政管理局《关于〈中华人民共和国企业法人登记管理条例〉第三十五条第一款中分支机构含义界定的答复》（工商企字[1997]第222号））。 据此，让人对分公司能否承担法律责任产生疑问。实际上，凡是企业出现问题，都去处罚法人，往往成本太高，也不现实。因此，国家工商行政管理局《关于企业法人的非独立核算分支机构能否作为行政案件当事人的请示的答复》（工商[1997]第174号）认为，企业法人设立的分支机构，可以作为行政处罚案件的当事人。但是，分公司能够承担责任，并不是说，分公司独立承担责任。国家工商行政管理局《关于认定违法主体有关问题的答复》（工商企字[1999]第233号文）认为，企业法人设立的经济组织可以作为行政处罚案件的当事人，当该经济组织不能完全承担有关行政责任时，应由其所隶属的企业法人承担。 因此，对分公司违反上述规定设立分支机构的行为，应按照无照经营的有关规定对分公司予以处罚（《公司登记管理条例》没有对分公司进行处罚的规定），分公司不能完全承担有关行政责任的，应由设立该分公司的公司承担相应的法律责任。 -------------------------------------------------------------------------------- 无照经营类 1、未年检企业继续经营，可否按照无照经营查处？ 答：《企业年度检验办法》第三条规定，企业年度检验是确认企业继续经营资格的法定制度。该《办法》第十九条规定，企业未参加年检不得继续从事经营活动。对未年检企业，登记主管机关可公告告知其申报年检，逾期仍不年检，吊销其营业执照。虽然未年检企业不具备继续经营的资格，但仍有营业执照，只不过是营业执照处于拟制状态。对企业的该行为，不能按照无照经营查处。 2、工商行政管理机关可否根据《无照经营查处取缔办法》处罚第四条第（五）项“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”? 答：工商行政管理机关能否处罚《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项所指行为，即通常所说的“有照无证”行为，目前存在着争议： 一种观点认为，工商行政管理机关依照《无照经营查处取缔办法》可以适用的罚则是第十四条，而第十四条明确规定的是对无照经营行为的处罚，第四条前四项都明确指出该种违法行为是无照经营行为，独第五项不称该种行为为无照经营行为。同时，《无照经营查处取缔办法》第十四条还规定，“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”。而且，其他相关行政许可法律法规也大多规定了对违反该种许可的处罚。因此，工商行政管理机关不能处罚“有照无证”行为。值得注意的是，某些法官也持这种观点。 另一种观点认为，工商行政管理机关可以处罚“有照无证”行为，其原因主要有四；一是规定在《无照经营查处取缔办法》内的第四条第（五）项所指行为可以肯定是与无照经营行为有关的行为，不然，何以在此进行规定。二是第四条开宗明义规定工商行政管理机关应当对包括“有照无证”在内的无照经营行为进行查处，该条规定解决了工商行政管理机关作为执法主体对“有照无证”行为的管辖权问题。三是第十七条规定其他许可审批部门可以依据第十四条处理“有照无证”行为，虽然该条只规定了许可审批部门可依此处理，但是，同一法规中的条款的适用应当是统一的，除非法规作出除外规定。也就是说，第十四条的罚则对“有照无证”行为也同样适用，这就解决了工商行政管理机关处理“有照无证”行为适用罚则的问题。四是目前工商行政管理法律法规体系中，除《无照经营查处取缔办法》外，皆无对“有照无证”行为进行处罚的规定，若认为工商行政管理机关不能依照《无照经营查处取缔办法》第十四条处理“有照无证”行为，则该《办法》所规定的工商行政管理机关查处“有照无证”行为没有丝毫意义。 -------------------------------------------------------------------------------- 不正当竞争类 经营者利用广告对商品进行虚假宣传，这种行为，既构成了《反不正当竞争法》所指的虚假宣传行为，同时也构成了《广告法》所指的虚假广告行为，而两项法律的罚则又不尽相同，则具体适用法律时应如何把握两者的区别？ 答：《广告法》第四条规定，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。第三十七条规定，“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，……”《广告法》对虚假广告的界定和表述，与《反不正当竞争法》对虚假宣传的界定和表述基本相同。因此，根据特别法优于普通法的原则，如以广告形式对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，应按《广告法》定性处罚；如以广告以外的其他方法对上述内容作引人误解的虚假宣传则应按《反不正当竞争法》定性处罚。 但是，利用广告形式作为手段，对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，其目的是限制其他经营者的经营行为，获取不正当的竞争优势，则须适用《反不正当竞争法》定性处罚。 -------------------------------------------------------------------------------- 产品质量类 1、工商行政管理机关对生产企业违反《产品质量法》规定伪造或者冒用厂名、厂址等行为是否有权查处？ 答：根据《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》（国办发[2001]57号）精神，原由国家质量技术监督局承担的流通领域商品质量监督管理职能，划归国家工商行政管理总局。据此，工商行政管理机关在实施流通领域商品质量监督管理中，发现商品质量有问题的，有权依法对商品及经销中的商品中的违法行为进行查处。即使是对于标有“厂家直销”的商品出现伪造厂名、厂址或者冒用厂名厂址行为的，工商部门即可依法查处。因此时产品已进入流通环节，生产企业具有了双重身份，既是生产者，又是销售者。对此种流通环节的销售行为，工商行政管理机关可以“关于处罚销售者伪造产地的规定”来处罚生产企业。 2、销售者销售非自己伪造产地、厂名和厂址的产品，是否需要承担法律责任？ 答：销售者销售自己伪造厂名、厂址的产品，可直接根据《产品质量法》第五十三条的规定进行处理。关于销售者销售非自己伪造厂名、厂址产品的行为，通常有两种观点： 一种观点认为，同上直接根据《产品质量法》第五十三条的规定进行处理。其根据是，虽然第五十三条仅规定对伪造产地、厂名和厂址的处罚，没有规定对销售非自己伪造产地、厂名和厂址产品的行为的处罚。但第五十五条规定，“销售者销售不知道伪造产地、厂名和厂址且如实说明来源的可以从轻或者减轻处罚”这种行为可以处罚，据此，当然可以认为第五十三条的规定包括对销售非自己伪造产地、厂名和厂址产品的行为的处罚。此种观点为通说。 另一种观点认为，应当从产品标示入手。《产品质量法》第二十七条规定，“产品或者其包装上的标识必须真实”。第三十三条规定，“销售者应当验明产品合格证明和其他标识”。也就是说，销售者具有检验产品标示是否真实的义务。同时，《产品质量法》第五十四条又规定了对销售不符合标示规定的产品的处罚。据此，对销售者销售非自己伪造产地、厂名和厂址产品的行为，工商行政管理机关可以根据《产品质量法》第五十四条进行处罚。 3、A企业产品的实际生产地在B地，商品包装上却将产地标注为A企业所在地，该种行为是否违法？ 答：产品的产地，在国际贸易中也被称为产品的原产地、原产国，它是指产品的最终制作地、组装地、加工地。《产品质量法》未规定产品的产地必须标注。只有在特定的情况下，产品的产地才能成为必须标注的内容，如《商标法》第四十条规定，“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。” 产品的产地虽然不是必须标注的产品标识，但标注产地时，也应当真实、合法，不得伪造。一般地，国内生产且在国内销售的产品，其产品的产地应当以产品最终制作地、加工地或者组装地作为产地。而不论产品是否是异地委托加工，或集团公司的异地分公司、生产基地加工的。如果产品制作完成后，又在异地进行分装、包装检验等辅助性加工的，其产品的产地不变，仍按该产品的主要制作地、加工地、组装地认定产品产地。因此，实际生产地在B地的A企业产品应当标注B地的产地。否则，构成伪造产地。 -------------------------------------------------------------------------------- 商标广告类 注册商标使用人（被许可人）在该商标转让后继续使用该商标是否为商标侵权？ （某注册商标的权利人A将其商标许可B使用，在使用期未满时又将商标转让给C；C在受让商标后，不同意B继续使用该商标。现在三方就B是否能够继续使用该商标发生争议。） 答：本案中，商标权人A与被许可人B签定商标许可使用合同，合同一旦生效，B随之就获得了该商标的使用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外”的规定，A与B签定商标许可使用合同（无除外条款），不因转让人A与受让人C的转让关系而影响其效力，也就是说，B目前继续使用该注册商标不构成商标侵权。 -------------------------------------------------------------------------------- 案件定性类 对加油站加油不够份量，如何定性处罚？ 答：根据《中华人民共和国计量法实施细则》第五十一条规定，“使用不合格计量器具或者破坏计量器具准确度和伪造数据，给国家和销费者造成损失的，责令其赔偿损失，没收计量器具和全部违法所得，可并处二千元以下的罚款”。该《细则》第六十条规定，“本细则第五十一条规定的行政处罚，也可以由工商行政管理部门决定”。据此，工商行政管理机关可以根据该《细则》对加油站的上述计量违法行为进行处罚。 -------------------------------------------------------------------------------- 法律适用类 国务院、国家工商行政管理总局等上级机关的文件可否作为行政处罚的依据？ 答：《中华人民共和国行政处罚法》规定，国务院发布的行政法规以及国务院各部委、直属机构制订的规章可以设定行政处罚。但是行政法规以及规章必须按照法定程序制定、公布，并具有特定的形式。2002年的国务院《行政法规制定程序条例》规定，行政法规的制定须经过立项、起草、审查、决定、公布等程序，并由国务院总理签署以国务院令公布施行。对规章的制定，相关规定也有类似要求。国务院、国家工商行政总局发布的一般文件，并非严格按照上述程序进行起草和发布，不是行政法规和规章，通常称其为法规性文件和规范性文件，它们不能作为行政处罚的依据。但是，它们作为上级行政机关发布的决定、命令布置的任务，下级行政机关必须落实。 -------------------------------------------------------------------------------- 办案程序类 1、公司出具的鉴定有法定效力吗？ 答：最高人民法院《关于行政诉讼若干问题的规定》第十四条规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。该条虽然是对诉讼过程中的证据的规定，但同样对工商行政管理机关办案中的调查取证适用，因为我们作出的行政行为（办理的案件）都可能进入行政诉讼程序。 依照上述的规定，公司作为非法定的鉴定部门，也不具备法定的鉴定资质和鉴定条件，其出具的鉴定结论当然不是上述《规定》所指的鉴定结论。但是，在行政处罚程序中，全部采用这种严格的鉴定要求，在某些具体条件下也存在着困难。其原因主要有两个方面：一是条件不允许，例如假冒某厂生产的服装，国家没有这样的鉴定机构；二是鉴定成本太高，鉴定部门通常采用一些较为先进和专业的设备以及限于严格的鉴定程序，鉴定费用也相当可观。 因此，对假冒某经营者品牌之类的案件，可直接请该经营者出具鉴定结论，是否假冒其品牌，本人当然有发言权。但是，大多数案件，例如涉及国家标准、行业标准的案件还是应当请法定的鉴定部门出具鉴定结论。 2、办案中可否请质量鉴定机构抽样取证？ 答：《行政处罚法》规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法。根据《行政处罚法》和《工商行政管理行政处罚程序暂行规定》，抽样取证是行政机关在行政处罚过程中收集证据的方法，是一项行政执法行为，当由行政机关采取。通常，质量鉴定机构大多是中介机构，不具备行政权力的属性，无权进行抽样取证。当然，工商行政管理机关在办案过程中限于技术因素，请质量鉴定机构到现场封样，进行鉴定也未尝不可，但是不能认为这是代替工商行政管理机关所进行的抽样取证。 3、当事人拒绝或者不配合检查，行政机关如何处理？ 答：该问题是当前所有执法机关及执法人员都十分关心的一个普遍问题。工商行政管理机关对违法活动进行调查，当事人拒绝或者不配合检查，法律规定可以从两个方面采取措施： 其一，法律、法规、规章规定了当事人接受检查的义务，同时也规定了其拒绝检查的法律责任。例如《产品质量法》第五十六条规定，“拒绝接受依法进行的产品质量监督检查的，给予警告，责令改正；拒不改正的，责令停业整顿；情节特别严重的，吊销营业执照”。《企业法人登记管理条例施行细则》第六十三条第（十一）项规定，“拒绝监督检查或者在接受监督检查过程中弄虚作假的，除责令其接受监督检查和提供真实情况外，予以警告，处以1万元以下的罚款”。 其二，法律、法规、规章规定了当事人接受检查的义务，但没有随之规定拒绝检查的法律责任。例如《商标法》规定，对工商行政管理机关依法行使职权，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻饶。但是，当事人不履行其上述义务，《商标法》没有规定相应的罚则。这也是目前大多数法律法规的立法模式。对此，目前也只能根据《工商行政管理暂行规定》第四十四条“工商行政管理机关依法行使职权，有关当事人应当给予协助，不得拒绝。对拒绝、阻碍工商行政管理机关工作人员依法执行公务的，移送公安机关处罚；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”进行处理。 4、当事人擅自转移查封、扣押的物品，执法部门如何处理？ 答：查封、扣押是法律、法规赋予工商行政管理等行政执法机关的法定权利。一旦物品被查封、扣押，物品的所有人就暂时失去了处分权，物品归行政执法机关管理。当事人擅自转移查封、扣押物品的行为，有的法律规定了相应的处罚条款，如《产品质量法》第六十三条规定，“隐匿、转移、变卖、损毁被产品质量监督部门或者工商行政管理部门查封、扣押的物品的，处被隐匿、转移、变卖、损毁物品货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。”如果法律、法规没有规定相应的罚则，可以作为下一步“从重”处罚的情节，或者根据上述《工商行政管理暂行规定》第四十四条规定移送公安机关根据《治安管理处罚条例》进行处罚。 5、当事人拒绝在询问笔录上签字，如何保证笔录的证据效力？ 答：根据《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》规定，“被询问人应当逐页在笔录上签名或者盖章”。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》也有类似的相关规定。但是有的当事人在做了笔录后拒绝签字，对此，办案机构可以分别根据上述两项《规定》的第十九条和第十条的规定，在材料上注明，并通过其他证据来证明执法程序合法正当；同时该当事人未签名的书证、物证等应与该案的其他证据相互印证，形成证据链，以证明当事人的违法事实。 -------------------------------------------------------------------------------- 复议诉讼类 消费者认为工商行政管理机关对消费投诉不作为是否为复议（或诉讼）的受案范围？ （消费者A向某药店B购买了一盒保健品，回去后发现该保健品存在质量问题，遂用挂号信向药店所在地工商行政管理机关进行举报。两个月后，A以该工商行政管理机关既未处罚药店B，也未向他颁发举报奖为由，向该工商行政管理机关的上级机关申请复议。现在上级机关对是否应当受理该复议申请存在争议。） 答：根据《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》（国家工商行政管理局第51令，第86令修订）的规定，工商行政管理机关对消费者投诉有三种处理方法：一是对经营者的消费欺诈行为，依照《欺诈消费者行为处罚办法》处理；二是对经营者的其他违法行为，依照《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》处理；三是受理消费者申诉的案件属于民事争议的，进行调解。 根据《行政复议法》的规定，申请复议的对象须是下列两个方面的事项（行政诉讼的受案范围基本相同）：一是认为行政机关的具体行政行为违法；二是认为行政机关具体行政行为不作为侵权其合法权益。 据此，工商行政管理机关处理消费者申诉的两种法定方式：一是对违法行为的处罚，这种针对违法者的具体行政行为（或者行政不作为）并不针对申诉人，也就不可能侵犯其合法权益；二是工商行政管理机关的调解行为不具有强制力，没有外部法律效力，因而不是具体行政行为。另外，工商行政管理机关没有颁发举报奖更谈不上是具体行政行为。因此，本案中，消费者认为工商行政管理机关对消费投诉行政不作为，这不是复议（或诉讼）的受案范围。 （来源：常州市工商局网站 发布时间：2009-02-05 ）
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