违规从事营利活动与民事租赁的区分

2018年《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）第九十四条规定，不准违规经商办企业以及违反有关规定从事营利活动。

实践中，违规从事营利活动认定的难点之一，即与民事租赁应如何区分。近年来，实践中出现了一些党员领导干部将本人、配偶、子女多套自有住房出租获利，或者购买住房不实际居住而大肆炒买炒卖的行为，这些行为是否构成违纪，存在不同看法，对此应加强研究探索，尽快予以明确。目前，主要存在以下两种不同意见：

第一种意见认为，党员领导干部将家庭所有的住房出租获利，属于对其合法财产的正常理财行为，不能认定为违规从事营利活动。不论其出租、出售住房数量达到多少，也不会发生质变。因此，此类行为完全不构成违纪。

第二种意见认为，党员领导干部将合法所有的少量住房出租，不构成违纪，但如果党员领导干部大肆购买住房，专门用于租赁经营；或者大量购买住房待升值后炒卖，就会由量变发生质变，应当按照违纪认定处理。

例如，在某案中，某分管城建的副市长徐某以家庭成员或他人名义，共计投入资金3000多万元购置房产30余处，除自住1处外，其他用于租赁、或者不断炒卖炒买，并从中获取巨额利益。讨论中有观点认为，党员领导干部的上述行为，虽也带有营利活动性质，但鉴于目前尚无具体明确的规定予以规范，在尚无禁止性规定的情况下，此类行为并不构成违纪。另一种观点认为，该领导干部虽用其妻经商所得购房，但其了解城市规划发展，例如知道何处地段将建设地铁、开发商圈等，存在利用职务获取的信息购房的情况，且购房并非用于自住，属于较大规模的租赁经营和买卖经营，应当认定违纪。

笔者个人倾向认为，党员领导干部及其配偶、子女等亲属拥有多套住房并出租、炒买炒卖的现象，渐成执纪中的疑难问题。对属合法所得的少量住房——如单位按政策分配、个人购买、继承等原因获得共计两三套、三四套住房——如果要求党员领导干部一律自住，或者完全禁止其出租、出售，不尽合理。如果党员领导干部按照国家和所在地方关于出租、出售住房的规定进行租售的，不属于违纪行为。但对以下几类情形，应根据具体案情把握是否构成违纪违法甚至犯罪：

第一，看党员领导干部的“购房”资金来源。如购房资金来源于违纪违法所得，对其“租赁”、“炒房”所得，可作为违纪违法所得孳息一并予以收缴。例如，如果所举案例中某分管城建的副市长徐某购置房产30处投入的资金3000多万元均来自于贪污、受贿犯罪所得，则可以按贪污、受贿性质认定并予以收缴，同时对其“租赁”、“炒房”收益作为孳息予以收缴。同时，可不再重复评价为其他违纪性质。

第二，看是否利用职务上的便利或者影响。例如，是否利用职务上的便利以明显低于市场价格购房，或者以明显高于市场价格出租、出售，是否利用职务影响向管辖范围内的管理、服务对象非正常出租、出售住房等。

例如，在某部某司副处长凌某某受贿案中，2003年至2011年，凌某某利用职务上的便利，将其房产以明显高于市场的价格租赁给某省某农场，收取租金94万元。经鉴定，该处房产租金实际市场价格为30.6万余元，凌某某以此方式收受该农场贿赂款63.3万余元。该案中，按照双方约定，凌某某位于北京北四环90平方米的房子在2003年的年租金即达到人民币10万元（8000元/月），2010年上涨到人民币12万元（10000元/月），与价格鉴定所提供的同期同地段的租金相去甚远。为应付上级检查，双方在2010年租房合同中，将房屋面积篡改为192平方米，这也印证了按照90平方米支付如此高昂的租金确实不合理。因此，凌某某行为构成受贿。

第三，对没有利用职务上的便利或者影响的，也要看其出租、出售行为否超过合理的限度，即民事行为与商行为之间的限度。《行政机关公务员处分条例》第二十七条规定，行政机关公务员“从事或者参与营利性活动”，给予相应的纪律处分。但是，是否公务员从事任何有买卖、收入的活动都属于营利性活动呢？是否卖掉家中的旧书报、旧纸箱也涉嫌违纪呢？这就涉及民事行为与商行为的区分问题。

从民商法的角度看，民事行为与商行为之间是有一定区别的。从立法看，商法有时是独立于民法的，如德国、法国除制定民法典以外，也都有商法典。所谓商法，传统上指与民法并列，并互为补充的部门法，即调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动的法律规范的总称。商业法所调整的商业经济关系，是具有横向和纵向双重性质混合在一起的经济关系，其中，具有平等、自愿、等价、有偿性质的横向经济关系，集中表现为商业活动中发生的商品所有权、占有权、支配权和商品移转关系，其与民法区别较为明显。

所谓商行为，是指行为主体以营利为目的而从事的具有连续性的商事经营行为,行为方式上具有营业属性并呈现显著的职业性特点。营业行为最基本的要素是营利性、计划性、持续性和规模性，即行为主体至少在一段特定期间内独立的、持续不断的、反复的、有计划的从事某种营利活动，需投入一定精力或以此为业。这也是偶然一次或几次的营利行为不能被视为商行为的原因。例如，个人因搬家偶尔出售自用的老旧生活物品、旧家具的行为，虽然从中有经济上的收益，属营利活动，但尚属民事行为范畴，不构成廉洁纪律意义上的违规从事营利活动。但如行为人发现其中有利可图，于是多次采购旧家具并予以销售，成为一项经营项目，达到一定规模的，就有可能构成违规从事营利活动。

因此，如果说出租合法自有三四套房屋尚属民事行为范畴，那么前述案例中出租30余套房屋就已经超出了民事行为的范畴，其行为应属商行为的性质。同时，参考《香港地区法官行为指引》的规定，如果有关公司属“家族公司”，即该公司由法官本人及其家人拥有及控制，则法官可担任董事。最常见的是由家族公司拥有及控制婚姻居所或其它家庭资产，例如投资物业房产。然而，这种公司董事的职位，不应令法官花太多时间在公司业务上，而公司的活动不得涉及商业贸易，亦不得令法官成为公众争议的对象。可见，占用精力、参与商业活动、公众争议等因素均可导致行为的性质发生转化。实践中，应综合考虑行为人从事租赁、炒房活动的规模、数量，是否利用职务便利或影响，是否可能影响公正执行公务，是否存在利益冲突，是否占用工作时间，是否造成不良社会影响或其他后果等因素，综合判断。笔者个人倾向认为，前述案例中徐某应当构成违反有关规定从事营利活动。

此外，民事行为的标的物一般为正常的居民生产、生活资料，如出租本人合法所有的少量住房（且未违反其他住房出租管理规定的）。与此相比，商行为中的标的物有时超出了居民生产、生活资料的范围。例如，有的地方某党员领导干部购买大型挖掘机、推土机等机器设备，专门用于出租、销售等,同样超出了民事行为的范畴，应属商行为性质。

需要注意的是，2005年《公务员法》第五十三条规定，从事或者参与营利性活动的构成违纪。《行政机关公务员处分条例》第二十七条规定，行政机关公务员“从事或者参与营利性活动”，给予相应的纪律处分。上述规定均未限定“违反有关规定”的前提。但《条例》第九十四条和新《公务员法》第五十九条均设定了“违反有关规定”的前提。对此，似应尽快明确、完善相关规定，以确保纪律的严肃执行。