【二审抗诉程序】论刑事二审程序抗诉的变更与追加

论刑事二审程序抗诉的变更与追加

吴才文 黄 星

根据《刑事诉讼法》第一百八十六条的规定:第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律全面审查，不受上述或者抗诉范围的限制。虽然刑事诉讼法没有同样规定上级检察机关对抗诉案件进行全面审查，但《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十二条规定:检察人员应当客观全面地审查原审案卷材料，不受上诉或抗诉范围的限制，重点审查原审判决认定案件事实、适用法律是否正确，证据是否确实充分，量刑是否适当，审判活动是否合法，并应当审查下级人民检察院的抗诉书或上诉人的上诉书，了解抗诉或上诉的理由是否正确、充分。因此，基于检察机关法律监督的职责要求，在司法实践中上级检察机关对案件的审查不可能仅限于抗诉请求的事项，而是全面审查原一审案件，这样就很可能发现下级检察机关虽未提出，但确实应当抗诉的事项，或是下级检察机关提出抗诉请求的事项错误应当予以变更的问题。那么，上级检察机关能否既支持抗诉，又超越抗诉书范围追加新的抗诉意见，或是变更原有的抗诉意见?

一般认为，支持抗诉的检察人员在出席二审法庭时应当依据一审检察院抗诉书发表抗诉意见，对超越抗诉书所提出的抗诉意见，法院不应采纳，因为抗诉书是承载检察机关抗诉意见与理由的正式法律文书，原审被告人在二审庭审前充分了解抗诉书内容是其行使辩护权的重要保障。尽管刑事诉讼法规定了二审法院不受上诉和抗诉范围限制的全面审查原则，但在司法实践中二审审查的重点仍然是上诉和抗诉的内容。如果检察员在出席二审法庭时提出新的抗诉意见或变更原有的抗诉意见，无异于是对原审被告人发动突然袭击，即使有辩护人出庭辩护也一样会措手不及，将妨害原审被告人辩护权的充分有效行使。

笔者认为，上述观点是不能成立的，理由如下:(1)虽然刑事诉讼法只规定了二审法院不受上诉和抗诉范围限制的全面审查原则，但这全面审查原则同样适用于履行法律监督职责的人民检察院，为什么就不能同样适用于为自己行使辩护权的原审被告人或帮助原审被告人行使辩护权的辩护人?难道他们可以游离于这个二审的规则之外?法律对一切人都是公平的，即使原审被告人如何没有辩护人，一样可以由二审法院告知其诉讼规则;(2)说司法实践中二审审查的重点仍然是上诉和抗诉的内容，这不能否认二审法院要对刑事案件进行全面审查，有错必纠也是审判机关应尽的法律职责，不能说因为二审法院重点审查上诉和抗诉的内容，对发现刑事案件存在其他的错误问题就可以熟视无睹，听之任之了;(3)如果认为出席二审法庭的检察员提出新的抗诉意见或变更的抗诉意见会对原审被告人及其辩护人实施突然袭击，实际上二审检察人员发表支持抗诉意见或新的抗诉意见或变更抗诉意见，其所依据的并不可能超出一审检察院起诉书指控犯罪事实的范围，而这些事实和所适用的法律在一审中被告人是亲历过的，也不存在认定新事实、适用新法律条款的问题，根本谈不上存在突然袭击。

上级人民检察院是否可以变更或追加下级人民检察院的抗诉意见呢?根据最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》第五条刑事抗诉工作制度(四)规定:上级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件，如果是支持或者部分支持抗诉，应当写出支持抗诉的意见和理由。从上述规定来看，上级检察院变更下级检察院抗诉意见是有一定依据的(完全否定下级检察院的抗诉本身就不存在问题)，追加抗诉意见有否相关依据呢?根据《刑事诉讼法》第一百九十五条的规定:第二审人民法院审判上诉或抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。既然法院二审程序在刑事诉讼法未明确规定的情况下都可以参照第一审程序的规定进行，那么检察院二审程序的抗诉在没有明确规定的情况下为什么不能参加一审程序的起诉程序规定进行呢?而一审程序中检察院的起诉是可以变更或追加的(撤回起诉自不必说)。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十一条规定;在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或犯罪事实与起诉中叙述的身份或指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉;发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉;……。第三百五十三条规定:变更、追加或撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出;在法庭审理过程中，公诉人认为需要变更、追加或者撤回起诉的，应当要求休庭，并记明笔录;变更、追加起诉需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合议庭延期审理……。最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十八条也作类似规定:人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉。

从上述检法两家司法解释来看，对刑事案件的起诉作变更、追加或撤回都有明确的规定。对抗诉案件的撤回刑事诉讼法有明确规定，变更抗诉则在最高人民检察院的司法解释中也有规定，唯有追加抗诉暂时还没有规定。因此，在目前的情况下，上级检察院在审查下级检察院抗诉案件时，完全可以根据《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》的有关法律、司法解释的规定，参照一审公诉程序中变更、追加、撤回起诉的规定，对提起公诉的下级检察院的抗诉意见在全面审查案件事实证据及适用法律的前提下，作出变更、追加或撤回抗诉的决定，并由出席二审法庭的检察人员在法庭上依据上级人民检察院的决定发表相应的出庭意见。

因此，在二审程序的抗诉案件中，除了完全支持下级人民检察院的抗诉意见或否定下级人民检察院抗诉意见而予以撤回抗诉两种情形之外，如果上级人民检察院在审查中发现下级人民检察院抗诉书范围之外仍有应当提出抗诉而没有提出抗诉的遗漏事由，甚至是发现下级人民检察院所提抗诉不当，而判决本身在抗诉事由之外又确有错误的，如果认为抗诉理由部分能成立，或者抗诉理由虽不能成立，但发现一审判决另有错误的，则应当向同级人民法院发出变更抗诉书;如果认为抗诉理由能成立，但发现下级人民院所提出的抗诉事由之外还有应当提出抗诉的事由，则应当向同级人民法院发出补充抗诉书，并由法院将变更或补充的抗诉书送达原审被告人及其辩护人。这样既能依法履行检察机关的法律监督职责，也不至于侵犯的原审被告人的合法权利。

(作者单位:南平市人民检察院、连江县人民检察院)