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动物诊疗机构使用假劣兽药,能不能适用第五十六条?

本文仅为个人观点,供大家参考或讨论。

第一种观点认为,适用《兽药管理条例》第六十二条予以处罚。实务中几乎都是这么处理的。

《动物诊疗机构管理办法》(2017)第十七条规定,动物诊疗机构应当按照国家兽药管理的规定使用兽药,不得使用假劣兽药和农业部规定禁止使用的药品及其他化合物。第三十四条 动物诊疗机构在动物诊疗活动中,违法使用兽药的,或者违法处理医疗废弃物的,依照有关法律、行政法规的规定予以处罚。

关于兽药执法有关问题的复函指出,

《兽药管理条例》(2020)第六十二条规定:

《兽药管理条例》属于“行政法规”,因此,“顺理成章”的,对动物诊疗机构使用假、劣兽药或人用药品的,应当适用《兽药管理条例》第六十二条处罚。

第二种观点认为,适用《兽药管理条例》第五十六条予以处罚。

《兽药管理条例》第五十六条第一款规定:

笔者认为,关于兽药执法有关问题的复函的内容已经不符合法律规定。对动物诊疗机构使用假、劣兽药或人用药品的应当适用《兽药管理条例》第五十六条处罚。

第一,将动物诊疗机构使用假劣受兽药的行为,等同于农产品生产者使用假劣受兽药的行为,“起初”是为了弥补法律漏洞不得已而为之,当时《产品质量法》也没有这方面的规定。前者属于“经营性使用”,后者属于“生产性使用”;而且,服务业的经营者将产品用于经营性服务,实际上是一种变相的销售产品的行为:成本、利润和技术费用一样不少收。

第二,兽药属于工业产品。《产品质量法》与《兽药管理条例》是上位法与下位法的关系。《产品质量法》在2018年修订后,修复了这方面立法漏洞。《产品质量法》(2018)第六十二条明确规定,服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的,责令停止使用;对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的,按照违法使用的产品(包括已使用和尚未使用的产品)的货值金额,依照本法对销售者的处罚规定处罚。

关于这一条,中国人大网在法律释义与问答栏《产品质量法释义》指出:“本条是对服务业的经营者将本法规定禁止销售的产品用于经营性服务应承担的行政责任的规定。实践中,一些服务业如修理业、美容业等的经营者,将这些禁止销售的产品,用于经营性服务,造成消费者财产上的损失,严重的甚至会危及消费者的人身安全。对于这类行为,由于修改前的产品质量法对服务业的经营者的产品质量责任没有规定,所以在实际执法中很难处理。而服务业的经营者将产品用于经营性服务,实际上是一种变相的销售产品的行为。因此,本次修改,增加了对服务业的经营者的行政法律责任的规定,服务业的经营者将本法规定的禁止销售的产品用于经营性服务的,应根据本条的规定,依照本法对销售者的处罚,承担法律责任。”

第三,其他有关工业产品领域,也严格执行了2018年修订的《产品质量法》第六十二条的规定。如,《化妆品管理条例》(2020)第四十二条规定,美容美发机构、宾馆等在经营中使用化妆品或者为消费者提供化妆品的,应当履行本条例规定的化妆品经营者义务《药品管理法》(2019)第一百一十九条规定,药品使用单位使用假药、劣药的,按照销售假药、零售劣药的规定处罚;情节严重的,法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员有医疗卫生人员执业证书的,还应当吊销执业证书。

第四,不宜由市监部门适用《产品质量法》对动物诊疗机构使用假劣兽药或人用药品的行为进行处罚。《产品质量法》第七十条规定,“本法第四十九条至第五十七条、第六十条至第六十三条规定的行政处罚由市场监督管理部门决定。法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的,依照有关法律、行政法规的规定执行。也就是说,《兽药管理条例》对兽药质量违法行为的行政处罚机关的规定属于“另有规定,因此优先适用《兽药管理条例》的规定。

综上,笔者认为:

动物诊疗行业属于动物医美服务行业,原农业部2012年关于兽药执法有关问题的复函的有关内容,与2018年修订的上位法《产品质量法》条文规定和立法解释精神相悖,在办案中应避免作为执法根据使用。

对于“动物诊疗机构使用假、劣兽药和人用药品”的行为,《兽药管理条例》没有明确处理规则,此时应按照上位法《产品质量法》第六十二条规定的精神,将《兽药管理条例》第五十六条予以扩大解释;对动物诊疗机构使用假、劣兽药和人用药品”的行为,适用《兽药管理条例》第五十六条处理。

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