《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第二十一条规定：“工程总承包单位可根据合同约定或者经建设单位同意，将工程总承包合同中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位。
工程总承包单位同时具有相应的设计和施工资质的，可以将工程的设计或者施工业务分包给具备相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包单位自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位；自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位。
工程总承包单位仅具有相应设计资质的，应当将工程总承包项目中的全部施工业务分包给具有相应施工资质的单位，不得将主体部分的设计分包给其他单位。工程总承包单位仅具有相应施工资质的，应当将工程总承包项目中的全部设计业务分包给具有相应设计资质的单位，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。”我认为，该条规定属于违法分包，理由如下：
一、违反了《建筑法》第二十九条和六十七条
《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”
建筑工程总承包是解决设计与施工的分割承包的弊端，而把设计和施工总承包集成融合一体的工程承包方式。它包含了施工总承包的特性，因此按照《建筑法》第二十九条规定，“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”；根据《建设工程勘察设计管理条例》第十九条规定，“除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位。”
也就是说工程总承包，主体部分的设计和主体结构的施工都必须由工程总承包单位自行完成；非主体部分设计和非主体结构施工，经总承包合同中约定或建设单位认可，建筑工程总承包单位可以将其发包给具有相应资质条件的分包单位。
工程总承包单位将主体结构施工或主体部分设计对外分包，根据《建筑法》六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定即构成违法分包，必须禁止，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号规定，“工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业，分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。”这里的关键词是“依法”和“部分工作”，因此只能理解为“非主体结构的施工任务与非主体的设计任务，而不是全部设计或全部施工任务”。部门规章、规范性文件绝对不能抵触法律、行政法规的红线，政府必须带头遵守法律和行政法规。
二、违反了《招标投标法》第四十八条和五十八条
《招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”《招标投标法》第五十八条：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”《合同法》第二百七十二条规定，建设工程主体结构施工必须由承包人自行完成。
2011年发改委发布《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》（发改法规[2011]3018号），通知指出：“《标准文件》中的“投标人须知”（投标人须知前附表和其他附表除外）、“评标办法”（评标办法前附表除外）、“通用合同条款”，应当不加修改地引用。”“招标人或者招标代理机构可根据招标项目的具体特点和实际需要，在“专用合同条款”中对《标准文件》中的“通用合同条款”进行补充、细化和修改，但不得违反法律、行政法规的强制性规定，以及平等、自愿、公平和诚实信用原则，否则相关内容无效。”
“通用条款”4.3 分包和不得转包规定：“4.3.2 承包人不得将设计和施工的主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人也不得将非主体、非关键性工作分包给第三人。这说明发改法规[2011]3018号文件认为承包人将设计和施工的主体、关键性工作分包给第三人是违法分包，这个解释可以理解为对《招标投标法》第四十八条和五十八条的有权解释。
三、不符合专家学者公知
邱创是中华人民共和国标准设计总承包招标文件（2012版）主要起草专家。他在《中华人民共和国标准设计总承包招标文件（2012版）合同条件使用指南》一书中认为：“据此，本项约定（标准设计总承包招标文件4.3.3）禁止承包人将设计和施工的主体、关键性工作分包给第三人；合同履行过程中，经发包人同意，承包人可以将工程的其他非主体、非关键性工作分包给第三人。”“本项隐含着承包人应同时具备与工程匹配的设计和施工能力。”又进一步解释，“起草人在一开始起草本条款时，曾试图避免这种隐含，删除了“承包人不得将设计和施工的主体、关键性工作分包给第三人”，只有“除专用条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人”。最后在征求专家意见，并考虑到与上位法的衔接，最终形成了现在的条款。”这也说明，这个条款凝聚了更多专家的公知，是科学的、合理的，也是合法的。
四、不符合《征求意见稿》的立法宗旨
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）（下称《征求意见稿》）第一条规定，“为了规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，促进工程设计、采购、施工等各阶段的深度融合，提高工程建设效率，依据相关法律、行政法规，制定本办法。”
本条开宗明义提出办法的立法宗旨是提高工程建设效率，而规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动和促进工程设计、采购、施工等各阶段的深度融合是提高效率的手段，也就是说不是为了规范而规范，不是为了融合而融合，一切要从提高效率作为出发点和最终归宿。
工程总承包的核心在于效率，效率从哪里来？效率在于将设计与施工的外部合同关系整合为内部管理关系，就是科斯在《企业性质》中表达的节约交易成本。如果工程总承包单位仅具有相应设计资质的，将工程总承包项目中的全部施工业务分包给具有相应施工资质的单位；工程总承包单位仅具有相应施工资质的，将工程总承包项目中的全部设计业务分包给具有相应设计资质的单位，这种把全部施工业务（主体结构在内）或全部设计业务（主体部分或关键部分设计在内）对外分包，就没有体现设计与施工有机融合，就难以发挥工程总承包这种组织实施方式的优势，就不可能有效率。因此，这种做法不符合立法目的，不符合开展工程总承包的初衷，也违反了总承包的市场规律。
五、长期得不到业主的认可
提出发展工程总承包三十多年了，为什么一直发展迟缓？关键是业主不认可，市场不接受，所以纵然有雄心壮志和满腹才华，纵然发一万份文件，在市场面前都是不堪一击的。
建筑业是建筑工业，华为是中国工业企业标杆，华为之路自然也就是中国优秀建筑企业的发展之路。在华为的核心价值观中强调以顾客为本，这是市场经济的铁律，顺之者昌，逆之者亡。在建筑业中，业主就是顾客，就必须树立“以业主为本”的理念。业主是衣食父母，是用来帮他们解决问题的，不是用来抱怨、欺骗、指责、批评的，当然无理要求，也要拒绝。以业主为本的理念才是市场机制的灵魂，是建筑业市场化改革的基石。
为什么业主不认可？因为我们没有为业主着想，业主想什么？当然是投资回报的高效率，即质量好、造价低、工期短。可是我们的目标呢？一直想培育一批有国际竞争力的工程承包公司，而不是把业主的需求放在心上。业主的眼睛是雪亮的，设计院和施工企业转型关我何事？
工程总承包对业主到底有什么好处？试想，设计院把总包项目承接下来后就把施工分包出去，施工企业将总包项目承接下来后就把设计分包出去，都变成了二业主。如果我是业主，我也不干，干脆直接平行发包，直截了当分别找一家设计院和施工单位岂不简单？老是玩这种假游戏，你让业主怎么信任你？
业主想要什么？总承包企业既会设计又会施工，这样才可有效率。可为什么设计企业或施工企业非要这样做呢？因为他们要么只懂设计，要么只懂施工，因此游说政府，让政府告诉业主他们这样干就是总承包。可是不管你怎么发文件，业主就是不信，没有金刚钻，就别揽瓷器活，这样的总承包不搞也罢。归根结底，总承包必须建立市场化思维，只有业主想要，才会成功。天道不可违，民心不可欺，不直面这个问题，再过三十年，工程总承包还是在文件上。
综上所述，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）二十一条建议修改为：“工程总承包单位不得将主体部分设计和主体结构施工分包给其他单位；根据总承包合同约定或经建设单位认可，建筑工程总承包单位可以将非主体部分设计和非主体结构施工分包分包给具有相应资质条件的分包单位。”
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