工程总承包单位对于主体部分进行分包的合法性问题
——山东一建建设有限公司与山东电力工程咨询院有限公司建设工程合同纠纷
关 键 词：违法分包 转包 施工主体分包 合同效力
问题提出：根据我国《民法典》《建筑法》的相关规定,建设工程的主体结构的施工须由总承包单位自行完成,即相关法律禁止将施工主体进行分包。但该等规定仅局限在传统施工总承包模式下,而对于工程总承包项下的涉及主体部位的施工能否进行分包,实践中存在一定的争议。因此,在当前法律规定不明确的情形下,有必要对此类问题进行探讨。
裁判要旨：本案中的工程总承包单位具有工程设计综合甲级资质,可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务。工程总承包单位接受业主委托,总承包案涉工程全部勘测、设计、设备材料采购、施工、工程质量保修等服务,有权就部分工程进行分包,且该分包经过了建设单位的同意。因此,本案中的工程总承包单位将施工主体进行分包,符合法律规定,是合法的分包关系。
上诉人(一审被告)：山东一建建设有限公司(以下简称“山东一建”)
被上诉人(一审原告)：山东电力工程咨询院有限公司(以下简称“山东电力咨询院”)
2009年,山东电力咨询院与业主签订《新疆哈密大南湖电厂一期2×300MW工程EPC工程总承包合同》。
2010年5月,山东电力咨询院就新疆哈密大南湖电厂一期工程部分工程进行招标,山东一建投标并中标。2010年5月29日,山东电力咨询院作为发包方,山东一建作为承包方,签订《新疆哈密大南湖电厂一期2×300MW工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工合同》(以下简称《工程施工合同》),约定:工程范围包括新疆哈密大南湖电厂工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工、项目管理、调试、验收、工程质量保修期限的整个服务过程,合同固定总价11,832,895元。《工程施工合同》附件一中约定工程的施工范围包括:“土方工程、地基处理、基础工程、主体结构、墙体砌筑……等”。
《工程施工合同》签订后,山东一建进行了施工。除上述合同内的工程外,山东一建还施工了厂区南侧围墙、制氢站外墙及外墙抹灰、净水站外墙砌筑及外墙抹灰、主厂房部分砌筑及设备基础等六项工程。
自2010年7月开始,山东一建每月按照施工进度向山东电力咨询院报工程进度款申请,山东电力咨询院审核后向山东一建支付工程进度款。2010年11月16日,山东电力咨询院向山东一建的大南湖电厂工程施工队长支付部分工程款后,山东一建的大南湖电厂工程施工队长脱离涉案工地。
2010年11月22日,山东电力咨询院向山东一建送达《关于尽快解决农民工扰工事宜的函》,载明:截至2010年11月1日,完成产值881.77万元及委托脚手架租赁费36.36万元,垫付材料费28.7万元,按合同条款扣除相应款项并代扣税款后,应付766.16万元,至2010年11月15日,实际支付766.16万元,山东电力咨询院已完全履行合同。2010年11月26日,山东电力咨询院报案,哈密市公安局认为属于民事纠纷。因山东一建大南湖电厂工程拖欠农民工工资,在哈密地区政法委、公安局、劳动和社会保障局共同协调和见证下,山东电力咨询院于2010年11月底和2010年12月初代山东一建垫付了农民工工资2,352,424元。
2011年1月5日,山东电力咨询院向山东一建发函,要求解除《工程施工合同》。2011年1月8日,山东电力咨询院向山东一建邮寄了《解除<工程施工合同>的通知》。2011年1月11日,山东一建收到该通知。
后山东电力咨询院就上述垫付款项向法院起诉。诉讼过程中,双方对《工程施工合同》的效力产生争议。
山东一建：
山东电力咨询院将施工的主体分包构成违法分包,合同应当无效,且山东省高级人民法院在(2015)鲁民一终字第199号判决书中也将《工程施工合同》认定为无效合同。因山东电力咨询院违法分包导致合同无效,合同无效和解除合同的主要责任应由山东电力咨询院承担。
山东电力咨询院：
原建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第二条第一项明确规定:“工程总承包是指从事工程总承包的企业(以下简称工程总承包企业)受业主委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包”。施工总承包是指建筑工程发包方(业主)将施工任务发包给具有相应资质条件的施工总承包单位,即施工总承包只是工程总承包中的施工部分。
《新疆哈密大南湖电厂一期2×300MW工程EPC工程总承包合同》显示,山东电力咨询院与业主之间的合同属于EPC总承包合同。山东电力咨询院所从事的是哈密大南湖电厂一期2×300MW工程的全部勘察、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备建造、调试、验收、培训性能质量保证、工程质量保修等全部工程总承包义务,因而山东电力咨询院是工程总承包方,而非施工总承包方。
《建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……”因此,建筑工程总承包的,工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位(且不限定是否是主体工程)。只有在“施工总承包”情况下,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
山东电力咨询院作为工程总承包方,有权将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,即便是将施工主体分包也是合法合规,不应将“工程总承包”与“施工总承包”混同。因此与山东一建之间签署的《工程施工合同》系合法分包合同,不构成违法分包或肢解转包。
一审法院:
山东电力咨询院系涉案工程的总承包方,山东电力咨询院与山东一建签订涉案《工程施工合同》,将涉案工程中的厂前区食堂活动中心、招待所、公寓的主体土建工程发包给山东一建施工,施工范围包括“土方工程、地基处理、基础工程、主体结构、墙体砌筑……等”,即山东电力咨询院发包给山东一建施工的涉案工程是独立的单体工程,施工范围包括地基基础工程和主体工程。根据原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定:“本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”山东电力咨询院虽具有工程总承包资质,但涉案工程中的地基基础工程和主体工程不属于可以分包的工程范围,山东电力咨询院将该部分工程发包给山东一建施工,违反了法律的禁止性规定,合同应当无效。
二审法院:
山东电力咨询院具有工程设计综合资质甲级资质,可承接各行业各等级的建设工程设计业务,可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务,以及项目管理和相关的技术与管理服务。
本案中,山东电力咨询院接受业主委托,总承包涉案工程全部勘测、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备监造、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程质量保修期限的服务过程,有权就涉案工程的部分工程进行分包,且该分包经过了业主单位的同意。因此,山东电力咨询院作为工程总承包方,将涉案工程分包给山东一建公司符合法律规定,是合法的有效的分包关系。一审法院认定涉案合同系无效合同有误,本院予以纠正。
工程总承包项目的实施过程中,各分包商工作界面的交叉配合对项目实施至关重要,对于工程总承包单位而言,核心工作就是要组织、指导、协调、管理各分包商,监督分包商按照业主要求和工程总承包单位制定的进度、质量、安全、成本目标来完成各自相应的工程内容。不同于施工总承包的发承包模式,工程总承包单位的分包,指的是业主将工程总承包项目(同时包含设计和施工)发包给工程总承包单位后,再由工程总承包单位将其中的设计或施工进行分包的行为,具体关系如下图1所示。
图1 工程总承包单位的分包
而在传统发承包模式下,业主通常将设计和施工分别发包给设计单位和施工总承包单位,再由设计单位或施工总承包单位对各自的设计或施工进行分包。因此,对于工程总承包单位违法分包、转包的认定,显然应当区别于传统发承包模式下设计单位和施工总承包单位的分包,否则工程总承包模式的实施和推广都将面临法律上无法逾越的障碍。结合本案,本文对设计企业作为工程总承包单位将施工主体进行分包的合法性进行分析,对工程总承包商分包主体工作所涉法律问题进行梳理。
在法律法规层面,关于工程总承包分包的相关条款比较有限,主要集中在《建筑法》和《建设工程质量管理条例》,并且对于工程总承包以概念阐述与原则性规定为主,而对于施工总承包有关违法分包的规定较为详细,我们把目前相关法律法规规定的与分包主体结构施工相关的违法分包主要条款梳理如下:
《民法典》第七百九十一条规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
《招标投标法》第四十八条规定:“中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成”;第五十八条规定:“中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款……”
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定:“本条例所称违法分包,是指下列行为:……(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。”
住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)第十二条规定:“存在下列情形之一的,属于违法分包:……(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外……”
以上条款中,《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》均提到,在施工总承包模式下,主体结构应当由施工总承包单位自己施工完成,将主体结构分包的构成违法分包。但在工程总承包模式下,对于工程总承包单位将施工主体分包的行为是否构成违法分包并没有明确。且值得关注并思考的是,《民法典》第七百九十一条虽然提到建筑主体的施工必须由“承包人”自行完成,但没有明确指出这里的“承包人”是工程总承包模式下的“工程总承包人”还是施工发承包模式下的“施工总承包人”,鉴于《民法典》中并没有特定的工程总承包的概念,这里的“承包人”应当是与“设计承包人”“勘察承包人”“施工承包人”相并列的概念,因此对于《民法典》第七百九十一条中的“承包人”不应作扩大解释,不能将其理解为工程总承包人不得将施工主体分包。但是《招标投标法》明确禁止将中标项目的主体、关键工作分包给他人,如果工程总承包项目经过招投标程序进行发包的,毫无疑问将适用招标投标相关法律法规的规定,工程总承包商中标后将其承包范围内的施工主体进行分包,直观来讲则将可能违反《招标投标法》禁止分包项目主体、关键工作的规定。
因此,如就工程总承包模式的推广和发展的角度而言,《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等关于禁止将施工主体进行分包的规定,可以解释为针对施工总承包的模式,所以工程总承包商将施工主体进行分包的行为尚余合法性解释空间,但是法律的解释由于解释主体、解释目的的不同,所得出的解释意见将可能产生较大的差异,加之从招投标的角度来看,如果经过招投标程序后,中标人工程总承包商再将主体、关键工作进行分包的,将可能涉嫌违反招标投标法。所以,在当前法律体系下,工程总承包单位将施工主体进行分包的仍存在一定的合法性风险,当法律的解释和使用出现较大差异时,这种合法性风险对发展工程总承包模式的阻碍可能是致命的。
值得庆幸的是,行政管理机关从政策层面针对工程总承包模式的分包管理专门出台文件规定,以期对法律法规的原则性和滞后性进行补充以规范实践,例如:
住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)指出:“(十)工程总承包项目严禁转包和违法分包。工程总承包企业应当加强对分包的管理,不得将工程总承包项目转包,也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的,不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的,不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。”从该文件来看,工程总承包项下的违法分包,应当是将设计和施工一并分包,或者说将设计和施工的主体一并分包。简言之,在工程总承包模式下,工程总承包单位至少自行完成设计或施工的主体部分。
广西壮族自治区住房和城乡建设厅《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理的通知》(桂建发〔2018〕9号)中规定:“二、完善工程总承包项目实施阶段的管理……工程总承包单位同时具有相应的设计和施工资质的,可以将工程的设计或者施工业务分包给具备相应资质的单位,但不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包单位自行实施施工的,不得将工程主体结构的施工分包给其他单位;自行实施设计的,不得将工程主体部分的设计分包给其他单位。工程总承包单位仅具有相应设计资质的,应当将工程总承包项目中的全部施工业务分包给具有相应施工资质的单位,不得将主体部分的设计分包给其他单位。工程总承包单位仅具有相应施工资质的,应当将工程总承包项目中的全部设计业务分包给具有相应设计资质的单位,不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。”目前广西对于工程总承包分包的规定比较明确和详细,当工程总承包单位仅具有单一资质时,由于受到资质管理的约束,其必须将不具备资质的部分全部分包,而对于具备资质的部分的主体工作必须由其自己完成。同时,对于工程总承包单位仅实施设计或施工的,不得将设计或施工的主体进行分包。而当工程总承包单位具有双资质时,可以将设计或施工业务进行分包,但不能将设计和施工业务一并分包,仅进行采购或总承包管理;如果工程总承包单位自行实施设计和施工的,可以将设计或施工的主体进行分包,但不能同时将设计和施工的主体一并分包。
本案中,山东电力咨询院属于设计单位,其不具备施工资质,当设计单位作为工程总承包单位时,将施工主体进行分包的行为是否合法,一审法院和二审法院观点不同。对此,我们倾向于二审法院观点。
1.工程总承包发承包模式在我国存在已久,《建筑法》《建设工程质量管理条例》均有提到工程总承包模式。而近几年,国务院、住建部开始进一步推动工程总承包模式的落地与发展。现有的法律、法规、行政规章或其他规范性文件中,均没有禁止设计单位作为工程总承包方;相反,原建设部《建设工程勘察设计资质管理规定》第三十九条明确指出:“取得工程勘察、工程设计资质证书的企业,可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务”,同时原建设部《关于工程总承包市场准入问题说明的函》(建市函〔2003〕161号,已失效)、原建设部《关于工程总承包市场准入问题的复函》(建办市函〔2003〕573号)也都明确指出设计企业可以开展工程总承包业务。而当设计单位作为工程总承包方时,因不具备施工资质,如果不将施工全部分包或者施工主体进行分包,反而属于超越资质承揽工程的违法违规行为。
2.如前所述,现有的法律体系并未对工程总承包企业将施工主体进行分包作出禁止性规定。《建筑法》第二十九条和《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的违法分包,均是指施工总承包单位将施工主体进行分包,如果将“施工总承包”或“施工总承包单位”扩大解释为“工程总承包”或“工程总承包单位”,显然有违立法本意。同时,“施工主体”和“承包的主体或关键工作”属于两个概念,工程总承包模式下,设计、采购、施工、试运行等均可属于工程总承包单位的承包范围,因而施工仅是其承包的一部分,在部分以工业设备的采购安装试运行为主的能源类项目中,施工可能仅为“部分工作”而不必然是整个工程总承包项目的主体工作。此时总承包单位,尤其是设计企业作为工程总承包单位将施工主体或全部施工进行分包,完全符合《建筑法》第二十九条所述的“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”,且并不必然违反《招标投标法》第五十八条所述的不得将中标项目的部分主体、关键工作分包。
3.按照住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)的规定:“工程总承包项目严禁转包和违法分包。工程总承包企业应当加强对分包的管理,不得将工程总承包项目转包,也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的,不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的,不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位”。从而结合目前各地推行工程总承包模式的实践,设计单位作为工程总承包商时,可以将施工进行分包,但不得将设计的主体工作进行分包,也不得将设计与施工一并进行分包。
因此,本案山东电力咨询院作为工程总承包单位,其经过建设单位的同意将施工主体分包给山东一建,并未违反法律规定,应当认定为有效。
由于法律法规层面对工程总承包的规定不够细致和全面,导致工程总承包单位是否可以就主体部分进行分包存在较大争议。理论界和实务界部分学者、专家也认为工程总承包单位只能将设计和施工的非主体工作进行分包,即使是设计单位将施工主体部分分包也属于违法分包。此类理解将导致工程总承包业务只能由同时具备设计和施工资质的企业或联合体进行承包,不符合工程总承包的特点、发展历史和发展趋势,混淆了工程总承包和施工总承包的概念,也曲解了立法本意。
但目前我国的工程总承包尚处于大力推广的阶段,考虑到国内施工单位、设计单位作为工程总承包单位的经验和实力略显不足,以及为保障工程的质量等相关问题,因而部分地区在推广时要求同时具备设计和施工资质。如北京市住房和城乡建设委员会、北京市规划和国土资源管理委员会《关于在本市装配式建筑工程中实行工程总承包招标投标的若干规定(试行)》(京建法〔2017〕29号)第五条规定:“工程总承包项目的承包人应当是具有与发包工程规模相适应的工程设计资质和施工总承包资质的企业或联合体。……”天津市城乡建设委员会《关于天津市建设项目推行工程总承包试点工作有关事项的通知》(津建筑〔2017〕477号)第二条第一项中规定:“工程总承包企业应同时具有与工程相适应的工程设计资质和施工资质,或具有与工程相适应资质的设计企业与施工企业组成的联合体。”辽宁沈阳市城乡建设委员会、发展和改革委员会、财政局《沈阳市工程总承包试点项目管理办法(试行)》(沈建发〔2017〕171号)第七条规定:“工程总承包单位应当具备以下要求:(一)同时具备与招标工程规模相适应的设计和施工资质,或者由具备相应资质的设计和施工单位组成的联合体。”上述地区对于工程总承包单位须具备设计和施工资质,但实践中此类企业极少存在,只有部分大型企业集团才同时具备设计和施工资质,因而在操作中往往也只能采取联合体的形式进行总承包。
鉴于此,大部分地区在推广工程总承包时,并不要求总承包单位须同时具备设计和施工资质,因而单一资质的企业作为工程总承包单位,将设计或施工的主体进行分包的做法也得到国家和部分地方政府的规范性文件的认可,但法院仍可能因该做法因缺乏上位法明确支持而导致被认定为违法分包的风险。鉴于此,为避免违法分包的法律风险,工程总承包单位应当注意以下问题:
1.按照《建筑法》《建设工程质量管理条例》等相关规定以及国家主管部门资质监管的要求,分包单位应当具备与分包工程相适应的设计或施工资质,因此工程总承包单位在分包时,应注意审查分包单位的资质是否满足分包内容,不得分包给个人或不具备相应资质的单位,否则会构成违法分包。
2.工程总承包单位进行分包时,应当符合总承包合同的约定或取得建设单位同意,否则可能违反《建筑法》和《民法典》的规定。
3.工程总承包单位进行分包时,不得将设计和施工的主体一并或分别进行分包,仅进行采购和总承包管理,或仅进行设计和施工的非主体工作,否则不仅违反了建筑工程施工的主体结构、设计的主体部分不能进行分包的强制性法律规定,也不利于工程总承包单位深入参与工程总承包项目实施,难以发挥工程总承包模式下设计的先导优势或施工的管理优势。
4.仅具有设计资质的设计企业在作为工程总承包单位时,应将全部施工进行分包,否则将涉嫌超越资质实施施工,但同时这种分包行为在当前法律规定下又容易被认定为违法分包或者转包,因此在分包时,尽可能咨询当地建设主管部门,取得其书面认可文件,尽可能降低行政监管层面的合法性风险。
5.单一资质的企业在承接工程总承包项目时,可与另一企业组成联合体,联合体成员分别具备设计和施工不同的资质,从而组成联合体后的资质即可覆盖工程总承包所需的各项资质,联合体成员根据各自的资质进行分工共同完成工程总承包项下的各类业务,如此可以最大限度地规避违法分包、转包的法律风险。
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2018年1月，由上海市建纬律师事务所副主任、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2011-0216）《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著或参编有《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》等书籍以及《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
自工程总承包业务部成立至今，与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包的设计单位、施工单位、咨询单位建立长期交流合作关系，并为国内多个企业如中国铁路设计集团有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、黄河勘测规划设计研究院有限公司、北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、尚泉市政工程有限公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、上海竑杉湾实业有限公司、日照岚桥港口石化有限公司、江西丰城三期发电厂、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、浙江大学建筑设计研究院、武汉华侨城都市发展有限公司、湖南梦想置业开发有限公司、法电优能（北京）投资有限公司等提供专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。
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