如何区分合作开发房地产合同中的清理条款与“名为合作实为借贷”合同

合作开发纠纷
1、如何区分合作开发房地产合同中的清理条款与“名为合作实为借贷”合同
　　 合同约定，一方出地，另一方出资，设立房地产项目公司，按照出资比例享有项目公司股东权益，合作开发房地产。从约定的权利义务内容看，协议性质为共同出资、共担风险、共享利润的合作开发房地产合同。合同还约定，终止履行后接受出资一方返还出资方投资款本金及按同期银行贷款利率四倍支付利息，依据二十六条规定的名为合作合同实为借款合同情形。
　　 （执笔人：冯小光谢爱梅）
　　 索引：《民事审判指导与参考》（第62辑）第154-157页。
2、合作开发房地产合同无效后，不能根据无效合同约定所能分得的房产价值作为投资补偿
　　——合作开发房地产合同被认定无效后，当事人无法举证证明因合同无效造成其他具体损失的情形下，投资损失应按银行同期贷款利率计算。
　　关键词：合同无效；房产估价；投资补偿
　　规则详解：根据《合同法》第五十八条规定，合同无效时，受损害方可通过请求过错方赔偿损失以回复缔约前其所处的状态。这里的损失是指合同一方基于对合同相对方信任而为合同履行所作必要准备而支出的费用和为准备该合同所丧失的其他合同机会所造成的损失。学理上，一般将该类损失归属到信赖利益损失的范畴。一般认为，信赖利益的损失赔偿，原则上不得超过当事人在订立合同时应预见到合同不成立、无效或被撤销时可能造成的损失，在总额计算上也不得超过合同有效成立后当事人可能得到的履行利益。这里应对信赖利益和履行利益加以区分。信赖利益是缔约人在缔约过程中善意一方因相对人过错行为导致合同未成立、无效或者被撤销时自身失去的利益。与信赖利益不同，履行利益则是合同的有效成立和合同的圆满履行所带来的利益。合同缔约过程中，当事人之所以自愿地实施作为或者不作为，损失掉本属自己拥有的利益，目的在于以牺牲较少的成本获得更大的所需利益——履行利益。当履行利益因当事人的过错无法实现时，则善意一方有权要求过错方弥补其为缔约所付出的成本也即信赖利益。因为合同无效是法律对当事人合意内容的彻底否定性评价，所以当事人因合同无效取得的赔偿，一般不能超过因合同有效得到履行后获得的收益。也即信赖利益应小于履行利益。因此，当事人因合同无效取得的赔偿，一般不能超过因合同有效得到履行后获得的收益。若双方均存在过错，则应对合同无效的损失共同分担责任。本案中，合作开发房地产合同被认定无效后，当事人无法举证证明因合同无效造成其他具体损失的情形下，投资损失应按银行同期贷款利率计算。
　　案例索引：一审：（2003）高民初字第1301号，见《民事审判指导与参考》（第46辑）第183-199页。
3、合作开发房地产合同中，不负有出资建设义务的一方，实际完成案涉项目建设的，不应认定为违约
　　——合作开发房地产合同中，不负有出资建设义务的一方，实际完成案涉项目建设，在对方对此明知并认可的情况下，应视为双方在合同履行过程中的变更行为。工程已实际交付使用的，负有出资义务的一方应自工程实际移交之日支付相应的工程款及利息。
　　关键词：出资义务；房地产开发；项目工程
　　规则详解：合作开发房地产合同中，对不负有出资建设义务的一方，实际完成涉案项目建设的行为应如何认定的问题。二审法院最终将该行为的性质定性为合同履行过程中的变更，理由在于双方合同中只约定了其中一方有出资的义务，而未约定其有项目建设的义务，但从各方签署的会议纪要、用地分配协议以及公司付款等事实看，能够证明各方对此行为默示同意。故认定本案中当事人已在实际履行过程中对合同原约定进行了变更，不视为违约，各方应按照变更后的权利义务关系承担相应责任。
　　案例索引：一审：（2007）高民初字第154号，见《民事审判指导与参考》（第53辑）第205-216页。
4、合作建房合同被认定无效后，出地方对出资方资金已转化为在建工程的，应给予相应比例的经济补偿
　　——合资、合作开发房地产合同被认定无效，出地方应当返还其从出资方取得的财产。当出资方的出资已经转化为在建工程时，出地方取得的财产为出资方出资转化为在建工程部分相应的财产利益，出地方应当折价补偿出资方。
　　关键词：合资、合作开发房地产；无效合同；投资款
　　规则详解：合资、合作开发房地产合同被认定无效后，根据《物权法》在处理土地与地上建筑物关系时的“房地合一”原则，因联建房屋占用的土地使用权属于出地方，双方联合建设的房屋（在建工程）亦属于出地方，出资方的投资物化到联合建设的在建工程中，由出地方取得。故已转化为在建建筑物的，由出地方给予相应比例的经济赔偿，按照在建工程的市场价值折价返还。由于目前并无对在建工程的市场价值进行评估的部门，因此人民法院在判决时一般会综合考虑出资方的出资数额、在建工程的建设程度及当地房地产业的利润等情况，确定出地方的折价补偿数额。
　　案例索引：（2005）一中民初字第9655号，（2010）民一终字第47号；见《民事审判指导与参考》（第46辑）第159-182页。
5、房地产开发经营合同尚不具备最终结算条件，一方请求对部分争议先行处理的，法院一般不予支持
　　——双方合同约定事项尚不具备最终结算条件时，若一方请求对部分争议先行处理的，难免会造成双方利益不平衡的情况，以至影响案件最终处理，故法院一般不予支持。
　　关键词：未结算；部分争议；先行处理
　　规则详解：因为合作开发房地产双方当事人未能提供相关结算依据，合同约定事项也尚未履行完毕，并且双方在诉讼中也并未请求解除或终止合同履行，上述原因使得本案始终无法进行结算。由于本案未进行决算，导致双方涉及款项支付的事实问题迟迟无法认定，在此情况下，一方当事人提出因对方过错造成的经济损失，请求对该部分争议先行处理；但另一方提出反诉，请求返还多支付的款项。如果法院仅处理一方的请求，判决另一方给付款项，将有可能导致另一方多支付款项，也有可能造成违约方先行得到补偿的情形，无论发生上述何种状况都将对本案的判决造成不利的影响。因此在双方未进行最终决算，一方当事人请求对部分争议事项先行处理的，法院一般不予支持。
　　案例索引：（2005）浙民一初字第9号；见《民事审判指导与参考》（第48辑）第145-162页。
6、非因双方当事人原因导致合作开发房地产合同解除的，出资方有权享有相应的土地增值收益
　　——合资合作开发建设房地产项目中，非因双方当事人原因导致合作开发房地产合同解除的，出资方有权共享合作期间合作项目形成的相应权益包括土地增值部分。出资方未全部出资到位的，如无特别约定，应根据权利义务一致原则，以各方实际出资比例确定各自应享有的项目权益。
　　关键词：合作开发；合同解除；土地增值
　　规则详解：合资合作开发建设房地产项目中，非因双方当事人原因导致合同解除的，对于土地增值部分，出资方有权共享相应收益。至于出资方请求权的基础，即出资方依据何种权利主张其享有相应的土地增值收益，最高院多数意见认为可将合作开发的法律特征，即共享利益、共担风险作为裁判的理论依据。对于出资方按照何种比例享受土地增值收益，最高院多数意见认为以双方实际出资比例确定各自应享有的项目权益符合权利义务一致原则，故应以各方实际出资比例作为计算依据。
　　案例索引：（2011）闽民初字第29号；见《民事审判指导与参考》（第62辑）第183-200页。
7、房地产合作开发合同双方当事人均存在违约行为，并不必然导致合同解除条件的成就
　　——双方当事人签订的合作开发合同，既无当事人之间协商一致解除合同的情况和合同约定的解除条件成就，也不存在合同法规定的法定解除条件。一方当事人提出解除合同、恢复土地原状、赔偿损失的主张，法院不予支持。
　　关键词：约定解除；协商解除；法定解除
　　规则详解：房地产合作开发合同双方当事人均存在违约行为，根据《合同法》第九十三条、第九十四条的规定，当事人可以协商解除合同，或在约定的解除条件成就，或法定解除条件出现时，当事人可以解除合同。具体到本案，当事人在合同中没有约定解除的条件，在合同履行过程中也从未协商解除合同。虽然一方当事人存在违章建设施工，但行政主管部门对违章建筑尚未作出最后处理，合同目的是否能够实现尚不确定，因此也不存在法定的解除条件。由此可认定，双方订立的合作开发合同不具备解除的条件，一方当事人提出解除合同、恢复土地原状、赔偿损失的主张，法院不予支持。
　　案例索引：（2004）内民一初字第9号；见《民事审判指导与参考》（第36辑）第169-178页。
8、合作建房合同被认定无效后，出地方对出资方资金已转化为在建工程的，应给予相应比例的经济补偿
　　——合资、合作开发房地产合同被认定无效，出地方应当返还其从出资方取得的财产。当出资方的出资已经转化为在建工程时，出地方取得的财产为出资方出资转化为在建工程部分相应的财产利益，出地方应当折价补偿出资方。
　　关键词：合资、合作开发房地产；无效合同；投资款
　　规则详解：合资、合作开发房地产合同被认定无效后，根据《物权法》在处理土地与地上建筑物关系时的“房地合一”原则，因联建房屋占用的土地使用权属于出地方，双方联合建设的房屋（在建工程）亦属于出地方，出资方的投资物化到联合建设的在建工程中，由出地方取得。故已转化为在建建筑物的，由出地方给予相应比例的经济赔偿，按照在建工程的市场价值折价返还。由于目前并无对在建工程的市场价值进行评估的部门，因此人民法院在判决时一般会综合考虑出资方的出资数额、在建工程的建设程度及当地房地产业的利润等情况，确定出地方的折价补偿数额。
　　案例索引：（2005）一中民初字第9655号，（2010）民一终字第47号；见《民事审判指导与参考》（第46辑）第159-182页。
合作开发房地产合同无效后，不能根据无效合同约定所能分得的房产价值作为投资补偿
9、——合作开发房地产合同被认定无效后，当事人无法举证证明因合同无效造成其他具体损失的情形下，投资损失应按银行同期贷款利率计算。
　　关键词：合同无效；房产估价；投资补偿
　　规则详解：根据《合同法》第五十八条规定，合同无效时，受损害方可通过请求过错方赔偿损失以回复缔约前其所处的状态。这里的损失是指合同一方基于对合同相对方信任而为合同履行所作必要准备而支出的费用和为准备该合同所丧失的其他合同机会所造成的损失。学理上，一般将该类损失归属到信赖利益损失的范畴。一般认为，信赖利益的损失赔偿，原则上不得超过当事人在订立合同时应预见到合同不成立、无效或被撤销时可能造成的损失，在总额计算上也不得超过合同有效成立后当事人可能得到的履行利益。这里应对信赖利益和履行利益加以区分。信赖利益是缔约人在缔约过程中善意一方因相对人过错行为导致合同未成立、无效或者被撤销时自身失去的利益。与信赖利益不同，履行利益则是合同的有效成立和合同的圆满履行所带来的利益。合同缔约过程中，当事人之所以自愿地实施作为或者不作为，损失掉本属自己拥有的利益，目的在于以牺牲较少的成本获得更大的所需利益——履行利益。当履行利益因当事人的过错无法实现时，则善意一方有权要求过错方弥补其为缔约所付出的成本也即信赖利益。因为合同无效是法律对当事人合意内容的彻底否定性评价，所以当事人因合同无效取得的赔偿，一般不能超过因合同有效得到履行后获得的收益。也即信赖利益应小于履行利益。因此，当事人因合同无效取得的赔偿，一般不能超过因合同有效得到履行后获得的收益。若双方均存在过错，则应对合同无效的损失共同分担责任。本案中，合作开发房地产合同被认定无效后，当事人无法举证证明因合同无效造成其他具体损失的情形下，投资损失应按银行同期贷款利率计算。
　　案例索引：一审：（2003）高民初字第1301号，见《民事审判指导与参考》（第46辑）第183-199页。
10.房地产开发经营合同尚不具备最终结算条件，一方请求对部分争议先行处理的，法院一般不予支持
　　——双方合同约定事项尚不具备最终结算条件时，若一方请求对部分争议先行处理的，难免会造成双方利益不平衡的情况，以至影响案件最终处理，故法院一般不予支持。
　　关键词：未结算；部分争议；先行处理
　　规则详解：因为合作开发房地产双方当事人未能提供相关结算依据，合同约定事项也尚未履行完毕，并且双方在诉讼中也并未请求解除或终止合同履行，上述原因使得本案始终无法进行结算。由于本案未进行决算，导致双方涉及款项支付的事实问题迟迟无法认定，在此情况下，一方当事人提出因对方过错造成的经济损失，请求对该部分争议先行处理；但另一方提出反诉，请求返还多支付的款项。如果法院仅处理一方的请求，判决另一方给付款项，将有可能导致另一方多支付款项，也有可能造成违约方先行得到补偿的情形，无论发生上述何种状况都将对本案的判决造成不利的影响。因此在双方未进行最终决算，一方当事人请求对部分争议事项先行处理的，法院一般不予支持。
　　案例索引：（2005）浙民一初字第9号；见《民事审判指导与参考》（第48辑）第145-162页。
11.合同解除以享有解除权一方的相关解除文件送达相对方之时生效
　　——合同一方当事人构成根本违约时，守约方享有法定解除权，合同解除的确定以享有解除权一方的相关文书送达相对方时作为发生合同解除效果的依据，相对方有一定期限的异议权，未在法定期限内行使的，异议权丧失。
　　关键词：法定解除权；文书送达；发生效力
　　规则详解：合同当事人一方构成根本违约时，守约方享有法定解除权。《合同法》第九十六条第一款规定“依法解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”，其中“通知”应当包括各种形式，如信件、函、电话、传真、电子邮件、直接送达等。由此可见，诉讼不是行使法定解除权的唯一方式。为平衡双方利益，守约方行使解除权时，另一方享有异议权，即需在异议期间内，向人民法院提起确认之诉，若“当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起三个月后向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中富山宝公司于2004年12月25日收到解除函件后，并未在规定的时间内行使异议权，因此，应当认定福星公司与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》已经在合同解除函到达富山宝公司时解除。
　　案例索引：二审：（2010）民一终字第45号，见《民事审判指导与参考》（第48辑）第190-211页。
12、合作开发房地产合同中，不负有出资建设义务的一方，实际完成案涉项目建设的，不应认定为违约
　　——合作开发房地产合同中，不负有出资建设义务的一方，实际完成案涉项目建设，在对方对此明知并认可的情况下，应视为双方在合同履行过程中的变更行为。工程已实际交付使用的，负有出资义务的一方应自工程实际移交之日支付相应的工程款及利息。
　　关键词：出资义务；房地产开发；项目工程
　　规则详解：合作开发房地产合同中，对不负有出资建设义务的一方，实际完成涉案项目建设的行为应如何认定的问题。二审法院最终将该行为的性质定性为合同履行过程中的变更，理由在于双方合同中只约定了其中一方有出资的义务，而未约定其有项目建设的义务，但从各方签署的会议纪要、用地分配协议以及公司付款等事实看，能够证明各方对此行为默示同意。故认定本案中当事人已在实际履行过程中对合同原约定进行了变更，不视为违约，各方应按照变更后的权利义务关系承担相应责任。
　　案例索引：一审：（2007）高民初字第154号，见《民事审判指导与参考》（第53辑）第205-216页。
13、变更工业用地使用权作为合作开发房地产合同出资的约定，并不导致合同无效
　　——合同双方协议约定变更工业用地使用权性质并履行法定出让、补缴费用、过户、行政审批等程序，符合法律规定。至于约定内容能否全面实际履行，是考量合同应否解除或终止的因素，并不能因此认定合同无效。
　　关键词：工业用地；居住用地；合同效力
　　规则详解：因出让土地性质经法定程序可以变更，因此当事人在合同中约定履行合法审批程序后将工业用地性质变更为居住用地后再行开发房地产并不违反现行法律规定，不能因此认定合同无效；但是如果合同约定在工业用地上直接开发房地产，则违反法律法规效力性强制性规定，应当认定合同无效。具体到本案，本案双方当事人协议变更诉争用地性质并履行法定出让、补缴费用、过户、行政审批等程序，符合法律规定。至于约定内容能否全面实际履行，是考量合同应否解除或终止的因素，并不能因此认定合同无效。即，土地性质能否变更属于合同履行问题，并不能因此倒推合作开发合同无效。
　　案例索引：（2014）宁民初字第2号，（2015）民一终字第57号；见《民事审判指导与参考》（第65辑）第187-199页。
14、双方均要求履行合作开发协议，一方诉请另一方给付垫付款项应不予主持
　　——在双方当事人对联合开发项目均负有对等投资义务以及双方当事人均要求继续履行《联合开发协议书》的前提下，应当尽量稳定双方的合作关系，维护交易秩序。此时，一方诉请另一方给付所谓的代垫款项既与履行合同的目的不符，同时也与情理或常理不符，应不予支持。
　　关键词：合作开发；继续履行；代垫款
　　规则详解：具体到本案，根据《联合开发协议书》有关“双方各分50%利润，风险共担”的约定，应当认定双方当事人对本案项目享有对等的投资义务，那么也就无法界定一方当事人投入的某一笔款项其性质为代垫款项（除双方当事人明确约定该笔款项为代垫款项或借款外，本案不存在上述除外情形）。所以，最高人民法院二审判决认为，原被告双方当事人在履行《联合开发协议书》过程中对开发项目的实际投资问题的争论，只对双方合作开发终止后的清算行为有实际意义，由于本案双方均要求继续履行《联合开发协议书》，故二审对此问题不予审理。
　　案例索引：见《民事审判指导与参考》（第33辑）第153-168页。