原创！在建建筑物抵押被查封后，能否办理一手房转移登记

在建建筑物抵押被查封后，能否办理一手房转移登记

地方有一信访，某楼盘开发商办理了在建建筑物抵押后预售商品房，后由于资金断裂无法偿还银行贷款，开发商的房屋和土地被法院查封。后经协调努力，工程终于竣工验收，要办理一手房转移登记，但由于涉及法院查封，无法办理不动产转移登记。此类案例各地比较多见，涉及民生，但囿于现有的规定难以解决。本号试从现有规定及法理出发，探索可行的途径。

一、在建建筑物抵押的是土地使用权份额

我国法律将土地和建筑物视为不同的物，为避免权利冲突，影响物的使用，确定了“地随房走、房随地走”的原则，处分建设用地使用权或者房屋所有权时，应当一并进行转让、抵押等处分。未在合同中明确一并处分的，依照法律规定，即使没有一并办理物权登记的，视为一并处分，可以直接产生物权变动的效力。

参见：原创！土地抵押后增加地上建筑物抵押，是办理抵押权变更登记还是首次登记

《民法典》

第三百九十七条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

由于在建建筑物尚未竣工验收，不能视为独立的物，只能作为附着于土地上的动产的组合，不能直接办理转移登记和抵押权登记。在建建筑物抵押例外的原因是将在建建筑物视为统一整体进行抵押，与房屋建成竣工后按照各个房间进行抵押完全大异其趣。

我国借鉴香港的模式，实行商品房预售制度，开发商可以将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款。（参见《城市商品房预售管理办法》）香港叫做卖楼花，英美法上叫做按揭，一般在预售阶段购房人与银行签订贷款合同并分期偿还购房贷款。

为了保障购房人的权利，避免开发商一房多卖，实施预购商品房合同网签备案制度和预告登记制度。此时的房子是直接从开发商手上购买的，也叫“一手房”。一手房合同网签备案是房产交易管理的内容，属于行政管理的方式，并无法律上的效力，在一房多卖的情况下，其效力不但不如先行办理转移登记或者占有房屋的人，也不及办理了预告登记的权利人，甚至在同样都只签订合同的情形下，还要综合合同的签订时间等因素考虑，并没有优先效力。

参见链接：统一登记制度下的存量房网签备案

有专家认为可以废除网签备案制度，直接采用预告登记。预告登记制度是借鉴德国、日本的制度，例外的允许不动产登记机构登记非不动产的权利。预告登记登记的是合同债权，对购房人的债权请求权予以物权保护，类似受到物权化保护的租赁权，但两者的保护形式不同。

未经预告登记权利人的同意，不得办理涉及物权处分的不动产登记，即使办理了也不发生法律效力。这里所指的物权处分，按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）》规定，包括转让不动产所有权等物权,或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权等方式。

因此办理了买卖物权的预告登记的权利人，法律承认其对该物权的权利。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》规定，对该物权有权排除执行，《天津市不动产登记条例（2019年修正）》更是直接规定，入住二年后预告登记权利人可直接申请房屋所有权转移登记。

第三十条金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。

至于预售商品房的抵押权预告登记，应当在办理预售商品房预告登记后方可办理。其原理与买卖预告登记一样，都是对抵押债权的物权保护，绝大多数权利人是银行，法院对其效力认定的要求是不存在失效情形的，只要办理建筑物首次登记，即可认定抵押权已经成立，其效力可追溯到预告登记登记之日起。即抵押权预告登记应当经过法院审查确定其效力。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

第五十二条当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

2021年施行的《民法典》改变了《物权法》不允许抵押期间抵押物转让的规定，明确只要当事人没有限制或者禁止抵押物转让的约定且必须记载在不动产登记簿上，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，抵押权不受影响，即俗话常说的“带押过户”。

参加链接：未经抵押权人同意能否转让房产

自然资源部继2021年出台《重磅│自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》后，2023年联合银保监会印发《关于协同做好不动产“带押过户”便民利企服务的通知》，指导提出“带押过户”的三种模式，要求深化不动产登记和金融便民利企合作，协同做好不动产“带押过户”，进一步提升便利化服务水平，降低制度性交易成本，助力经济社会发展。

自然资源部不动产登记操作规范是在《物权法》时期制定的，《民法典》施行后并未对在建建筑物抵押后的预告登记进行改变，明确规定，在建建筑物抵押的，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已办理预售合同登记备案的商品房。即已经办理预告登记的预购商品房和已办理预售合同登记备案的商品房被作为特定物独立出来，隔离于在建建筑物之外，不包括在在建建筑物的抵押财产中。

立法上这样设计是为了保障购房人利益，但由于在建建筑物与所在宗地一并构成一个不动产单元，如果没有对所在宗地的建设用地使用权进行独立，则在建建筑物被查封也会导致整块宗地被查封。根据“地随房走、房随地走”的原则，即使已经办理预告登记的预购商品房和已办理预售合同登记备案的商品房并不在查封财产中，也会在一手房转移登记时由于所占用土地被查封而不能办理转移登记。

最高人民法院国土资源部建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知

二十二、国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。国土资源、房地产管理部门明知土地使用权、房屋已被人民法院查封、预查封，仍然办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续的，对有关的国土资源、房地产管理部门和直接责任人可以依照民事诉讼法第一百零二条的规定处理。

实际上，商品房所有权人享有的建筑物区分所有权，是商品房所有权和建设用地按份共有的权利，此按份共有权是依照区分所有客体的面积（包括共有部分面积）占全部建筑面积的比例计算建设用地使用权的按份共有比例，此种形态的区分所有权应当将土地的按份共有份额与建筑物区分所有部分视为同一整体，一并进行处分，才符合区分所有的一体化原则。因此建设用地使用权的按份共有人不能对其他按份共有人主张优先购买权，实际上现实中及登记中也没有此项要求，但《民法典》立法粗疏，没有明确规定。可以依据日本有关建筑物区分所有的法律与我国台湾地区“土地法”第34条进行补充。

江苏盐城不动产登记中心主任季峰对此有深入研究，并提出量化登记土地使用权的做法，并应用于实务，虽然本号认为此种情形对登记人员工作量增加较大而法律增益不太明显，但于此情形，应当认为采用此种方式记载在建建筑物及所占土地使用权份额有利于明晰权利，明确说明抵押的土地使用权份额。

二、可以对在建建筑物被查封后办理的一手房转移登记进行明确规定前已述及，在建建筑物抵押的房屋和土地使用权都不包括已经办理预告登记的预购商品房和已办理预售合同登记备案的商品房及其所占用的土地使用权份额。《最高人民法院国土资源部建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》也明确应当查封被执行人名下的土地使用权或者房屋。六、土地使用权和房屋所有权归属同一权利人的，人民法院应当同时查封；土地使用权和房屋所有权归属不一致的，查封被执行人名下的土地使用权或者房屋。只是由于登记机构在登记土地使用权和在建建筑物抵押时，未明确记载抵押的是在建建筑物所占用土地的使用权份额，不包括已经办理预告登记的预购商品房和已办理预售合同登记备案的商品房，导致法院查封时将整宗土地一并查封，影响了上述权利人办理一手房转移登记。

最高人民法院甚至批复认为，消费性购房人的房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权，更何况并未被包括被抵押的在建建筑物中的购房人的权利，自然更不应被因在建建筑物抵押查封受到影响。

最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复

二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。

自然资源部不动产登记操作规范明确有查封登记的，不予办理转移抵押等涉及处分的不动产登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记，也不应当影响在在建建筑物抵押时已经办理了预告登记的预购商品房和已办理预售合同登记备案的商品房权利人申请一手房转移登记。

因此最好能在相关规范中予以明确，另外也可以与法院沟通后联合发文明确，参照湖南省厅的做法。

至于有人问到在建建筑物抵押范围和变更如何登记，按照最高人民法院的司法解释，如果登记机构已经在登记簿明确了在建建筑物的抵押登记部分，则新增建筑物也有类似已办预告登记与预售合同备案的效力，从抵押的在建建筑物独立出来，不属于抵押财产。也可办理此部分的转移登记。

唯一应考虑的是，登记机构如何在登记簿中载明在建建筑物已经抵押的部分，可以考虑采用文字说明加照片的方式。但未建部分和续建部分不得单独抵押，可以通过变更抵押物即增加在建建筑物抵押范围方式办理抵押权变更登记。

参考链接：原创！土地抵押后增加地上建筑物抵押，是办理抵押权变更登记还是首次登记在建建筑物未建部分能否抵押

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第五十一条当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。

当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。最新文章（已在国家级刊物发表60余篇，详见汇编）

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