浅议我国未成年人监护制度的完善
作者：李可 发布时间：2013-11-22 09:24:54
未成年人监护制度是保护未成年人的人身财产和其他合法权益的一项重要民事制度。1986年，我国颁布的民法通则确立了现行的未成年人监护体系。随着改革开放，我国社会各方面发生了翻天覆地的变化，监护制度存在的问题日益凸显，我国现行的监护制度已无法解决当今未成年人监护问题。为解决我国的未成年人监护问题，笔者认为有必要对如何完善我国未成年人监护制度进行分析探讨。
一、两大法系的未成年人监护制度
大陆法系和英美法系在监护制度上有所不同：大陆法系区分亲权与监护，英美法系不分区亲权与监护。
(一)大陆法系的未成年人监护制度
l.法国的未成年人监护制度
《法国民法典》规定亲权制度和监护制度。
首先，亲权与监护并行而相互关联。法国在亲权方面确立了父母亲权制度，规定子女未成年时或亲权解除前，均受父母亲权保护，父母管理、控制、支配未成年人人身财产等利益。[1]同时，法典也确认了父母的监护权，规定因夫妻一方自然死亡或法律死亡而解除婚姻时，未解除亲权关系的子女，法律上由在世的父亲或母亲监护。由此可见，法国民法典将父母与未成年子女的关系分为亲权关系和监护关系，亲权中监护，亲权人既有亲权权利，又有监护职责。[2]
其次，法国民法典规定了五种监护类型：（1）亲权监护，即父亲作为亲权人对未成年子女的监护；（2）父母非亲权监护，即父亲亡故时母亲对未成年子女的监护；（3）父母遗嘱指定/选任监护，父母后死亡一方可为未成年子女指定亲属或非亲属监护人；（4）直系尊血亲的法定监护，父母双亡且未为未成年子女选定监护人时，其祖父或外祖父依法享有监护权，父系尊亲优位于母系尊血亲；（5）亲属会议指定监护，前四种方式仍无适格监护人时，由亲属会议为未成年人指定监护人。可见，在法国民法典中，父系的监护优先于母系的监护，遗嘱监护优先于法定监护。亲属会议指定监护是无可奈何时的选择。
再次，法国民法典还规定了监护监督制度。亲属会议应指定监护监督人，以维护未成年人利益。同时，除同胞兄弟外有监护人资格者不得被指定为监护监督人，也排除监护人对监护监督人指定的表决。
最后，法国民法典还明确了监护职责的法定免除情形和禁止为监护人的情形，即因疾病、身份、身体等原因，可免除其监护义务；未成年人、和受身体刑或名誉刑者等不得为监护人。法国民法典还规定了国家介入未成年人监护的情形：（1）治安审判员对监护过程的监督；（2）法院或检察机关在特定情况的司法介入。国家在未成年人监护中的责任有所体现。
而在现行法国民法典中，未成年人亲权监护以未成年人利益保护为核心，亲权更强调责任和义务，亲权的自主性和家庭的自治性被减弱，现代法律开始涉足家庭、干预父母行为。监护制度也倡导男女平等，父母双方监护权平等。
现行法国民法典对非亲权人监护设置了五项制度：（1）监护人选定方式，包括遗嘱指定监护、亲属法定监护、亲属会议指定监护；（2）亲属会议制度；（3）监护人制度；（4）监护监督人制度；（5）监护人履行职责、行使财产管理权动态运行中的各项制度。现行法国民法典以未成年人利益保护为中心，确保其财产利益管理和交易安全。
法国国家有权采取教育性救助措施以弥补亲权监护的不足。现行法国民法典的监护监督制度主要包括：（1）亲权的转移和撤销；（2）少年法官采取的教育性救助措施；（3）监护法官的监督。
2.德国的未成年人监护制度
德国民法典也规定了父母亲权和未成年人监护，也是亲权与监护并行。德国民法典的特点表现为：
上个世纪八十年代的德国民法典与1804年的法国民法典类似，1980年后将亲权改为照顾权，使亲权原有的控制和支配权力被淡化，照顾、关怀和保护责任得到强化，亲权等同于照顾权。照顾权包括对子女身体健康的照顾和财产的照顾，具体包括以下方面：明确了照顾权的性质，并强调照顾未成年人是父母的共同义务，父母双方平等享有照顾权；明确父母照顾权包括身体健康照顾和财产照顾两个方面；规定了关于照顾权停止和消灭的事由，包括三种情形，即照顾权因子女送养、父母滥用而停止；对子女身体照顾权或财产管理权的剥夺；子女死亡、子女成年、子女结婚以及照顾权人的死亡而消灭。[3]
除照顾权外，德国民法典还有特定含义的未成年人监护制度，即对不在父母照顾权之下的未成年人的保护，此时，监护制度是父母照顾权的补充。德国民法典规定，具备以下要件时，监护法院须依职权发出监护命令：（1）未成年人未在父母照顾之下；（2）父母事实上或法律上不能处理未成年人的人身和财产事宜；（3）未成年人的家庭状况有待查明的。
德国规定了三种监护人选任方式：第一，监护法院选任。监护人以一人为原则，即使数名未成年人需监护，也以一人为原则；特殊情形外，才可选任数名监护人。可担任监护人的有：（1）个别监护人，以自然人为主，由父母任命，监护法院选择。（2）社团监护人，以福利性社团为主。但只在无适宜个体监护人或社团被父母提名为监护人时适用。（3）公职监护人。（4）职业监护人。[4]第二，父母的遗嘱指定。第三，少年局的法定官方监护。
德国民法典规定，家庭法院对父母照顾权进行监督。家庭法院可在未成年人利益受侵害时采取必要措施，而该措施是未成年子女的监护的开始。家庭法院可依法剥夺父母的照顾权或代理权。监护法院对未成年人监护进行监督。[5]
德国民法典对财产监护，要求监护人须编制财产目录。监护人享有费用补偿请求权，由被监护人预付或偿付；被监护人无财产的，可要求国家承担。监护以无偿为原则，但在特定情形下监护人可获得报酬，包括职业监护人和行使十项以上监护职责或预计行使监护职责每周所需时间超过20小时的。
(二)英美法系的未成年人监护制度
与大陆法系不同，英美法系将亲权和监护统称为监护。
1.英国的未成年人监护制度
作为判例法国家，英国监护制度长期以法院的判例为标准。1989年的英国《儿童法》和依照该法制定的相关规章是处理儿童抚养和培育方面的最高准则。《儿童法》认为，家庭在任何时候都是儿童成长的最有利环境，父母养育是最有利的儿童养育方式。同时还规定，地方政府应在儿童有危难时向其父母提供服务，以帮助他们抚养子女。1990年，英国签署《联合国儿童权利公约》。为此，英国对国内相关法律进行大清理。在通过判例和制定法，在未成年人监护方面形成了英国现行《儿童法》，父母共同承担监护责任。与此同时，儿童监护权力机构的设置，英国设置了地区儿童保护委员会和全国性的收养和寄养联合会。此外，英国公权力对监护的干预通过保障困难被监护人、改进监护人教育方式和保护受虐待的被监护人来完成。
英国法的监护监督主要是由郡法院和地方政府承担，即双方合作履行职责：（1）儿童福利报告。法院依法考量儿童问题时，可要求地方政府官员向法院报告涉及儿童福利的相关事项。（2）地方政府有义务调查可能损害儿童利益的情况。（3）儿童评估。初步调查后，地方政府若认为需进一步掌握详尽情况，可向法院申请儿童评估令。（4）紧急保护令。任何人都可向法院申请紧急保护令，以保护正在或可能受侵害的未成年人。（5）照管令和监督令。地方政府可申请法院签发命令，将该涉及儿童交由政府设法监护。（6）教育监督令。即法院发现义务学龄儿童未接受教育的，可应当地教育部门申请作出教育监督令。[6]
2.美国的未成年人监护制度
美国的未成年人监护制度分散在各州的法律中，各州未成年人监护方面相似处极多。和法德等国一样，美国最初的未成年人监护也是以父权为中心，二十世纪九十年代后的美国法肯定了父母平等的监护权。美国有关监护的法律渊源有：（1）各州法律，包括习惯法、州宪法性法律和具体的监护法。（2）美国宪法，最高法院运用宪法，可干预家庭监护。（3）州和联邦大量的有关社会方面的立法，如社会福利法和税收法。（4）联邦法律涉及强制执行抚养儿童和跨州的监护争议。（5）地方政府的具体规章。[7]由于美国对家庭隐私权的充分肯定和保护，因此，在规范未成年人监护方面，法律只对父母监护责任规定价值判断标准。立法只涉及必要的学校教育和虐待忽略孩子的父母责任。
美国法规定，父母是当然监护人。此外，基于国家福利政策，美国政府也积极担负抚养未成年人的责任。监护内容包括照顾、教育和医疗。美国法律对离异家庭未成年人的监护规定更细致，早期以脆弱年龄原则为判断标准，后发展为照顾原则和最佳利益原则。在离异家庭中，包括单独监护和共同监护两种情形。
美国的监护制度另一个特点是——广泛的公权力监护机关和监护公法化。监护公法化趋势尤其体现在监护监督制度方面。美国的监护监督职责分别由儿童福利局和法院承担。美国的监护制度内容包括：（1）实施困难家庭救助计划，通过帮助困难父母为未成年子女创建安全稳定的家庭环境；（2）在抚育教养子女方面，政府和社会为父母提供指导；（3）对受忽略或被虐待儿童，政府建立了寄养、收养等制度。
通过对两大法系的未成年人监护制度比较，我们发现，尽管两者立法体例不同，但两者的未成年人监护制度发展趋势极为相似。
首先，以保障人权为宗旨，重视未成年人权益的保护。两大法系均承认，未成年人是独立主体，因此，对其监护人的资格认定、选任和监护事务的执行，都以维护未成年人最大利益为准则。
其次，未成年人监护的社会化和公法化趋势。随着全球性儿童保护事业的迅速发展，国家主义也渗透未成年人监护，未成年人监护被认为是父母、社会和国家的共同责任，国家凭借各种公权手段和社会公共机制介入未成年人监护，实践其保护未成年人权益的职责。国家主义影响着各国监护立法改革的趋势，集中表现为未成人监护的公法化与社会化，即未成年人监护更多体现国家和社会责任。
最后，监护内容日益全面，操作性强。两大法系监护制度的具体内容几乎涵盖了监护可能涉及方方面面，且不厌其详。既包括监护人选任范围、监护顺序、职责、监督和责任承担，也包括监护事务具体执行，两大法系未成年人监护法较以往更具可操作性。
二、我国现行的未成年人监护制度
我国现行未成年人监护制度主要体现在《民法通则》的监护一章，此外还有《婚姻法》、《未成年人保护法》、《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)和《预防未成年人犯罪法》等相关法律和司法解释。
（一）监护类型和监护主体
我国《民法通则》第十六条规定，未成年人的父母是未成年人当然的监护人。父母死亡或者无监护能力的，由下列人员担任监护人：(1)祖父母、外祖父母；(2)兄、姐；(3)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。（3）前三者都无合适监护人的，由未成年人的父或母所在单位或未成年人住所地的居委会、村委会或民政部门担任监护人。可见，我国监护分为法定监护、指定监护和自愿监护。法定监护如《民法通则》第十六条第一、二款。指定监护是《民法通则》第十六条第三款的规定——对担任监护人有争议的，由未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。自愿监护是指依法本无监护义务，但主动提出愿意担任无行为能力或限制行为能力人监护人，经有关部门同意的。这是指关系密切的其他亲属、朋友愿承担监护责任，经未成年人父或母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会同意的。
由此可见，我国监护人的先后顺序如下：
第一顺序是未成年人的父或母。父母对未成年人的监护非法定事由不得剥夺、抛弃或转让。我国现行婚姻法规定，父母对子女有抚养教育义务；在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务；父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除，离婚后的父母对子女仍有抚养教育的义务。可见，我国的监护是集教育、保护和抚养等权利义务于一体的亲权性监护。
第二顺序是除父母外的其他自然人，主要有两类：（1）未成年人的近亲属包括祖父母、外祖父母和兄姐；（2）关系密切的其他亲友，他们并无法定监护义务，属于自愿型监护，且须经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会同意始得成为监护人。
第三顺序是有关单位和组织。没有第一、二顺序监护人时，由未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会或村委会或民政部门担任监护人。
（二）监护人的职责和责任
我国《民法通则》规定，监护人应保护被监护人的人身财产及其他合法权益，除为被监护人利益外，不得处理被监护人的财产。《意见》规定，监护人监护职责包括保护被监护人身体健康、照顾其生活、管理保护其财产、代理其民事活动，管理教育未成年人以及代理其进行诉讼。此外，根据我国《婚姻法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》和《义务教育法》的规定，监护人职责外还包括不得虐待、遗弃未成年人。
同时，我国《民法通则》还规定，监护人承担被监护人的民事赔偿责任；尽了监护职责的，可适当减轻其责任。被监护人有财产的，从其本人财产中支；不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。这是监护人对第三人的责任。
（三）监护的变更
监护的变更，指监护人因某种事由不再或不能继续胜任监护人需变更监护人的情况。我国法律规定了五种监护变更的具体情形：（1）监护人死亡或丧失监护能力；（2）监护人的资格被撤销，这包括两种情形，监护人不履行职责或侵害被监护人合法权益的，人民法院可依申请撤销其监护资格。离婚后，未成人的父母对其子女有犯罪行为、虐待行为或对该子女明显不利的，人民法院认为可取消其监护权的。（3）监护协议变更。（4）因指定监护有异议而引起的变更。指定监护中的被指定人不服指定的，可向人民法院起诉。（5）身份关系的变化引起的变更，如未成年子女被送养、养父母与未成年养子女关系依法解除等。
（四）委托监护
《意见》第二十二条规定，监护人可将监护职责部分或全部委托他人。被监护人侵权需承担的民事责任，由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。《未成年人保护法》规定，父母因外出务工或其他原因不能履行监护职责的，应委托他人代为监护。由此可见，我国法律承认委托监护。但对委托监护的性质和具体内容，尚无明确规定。
上述规定确立我国未成年人监护制度的大概框架，为未成年人监护问题的处理提供了初步的法律依据，使我国的未成年人的权益保护基本有法可依，有章可循。但我国的未成年人保护制度还存在诸多问题，如缺乏对懈怠履行监护职责者的惩罚规定、监护内容不够详细、无监护监督制度等。
三、我国现行未成年人监护制度的问题
（一）立法思想落后、立法技术粗糙
我国现行未成年人监护制度确立于二十世纪八十年代。受传统观念影响，我国的监护制度对亲属血缘的过分倚重，使得监护成为家庭内部事务。这种重家庭、轻国家社会的观念，在客观上决定了我国监护立法的滞后性。[8]随着社会观念和法治人权制度的发展，未成年人权利保护受到重视，传统将未成年人监护作为家庭内部事务的观念已不适应法治社会对人权保护的要求，我们应摒弃重家庭、轻国家社会的观念。
在立法技术上，我国民法通则以“宜粗不宜细”为指导思想，使得未成年人监护立法言语模糊，概括性与原则性过强，法律规范性、明确性和具体性不足，可操作性差。我国有关未成年人监护制度的法律内容散见于各个单行法之中，没有形成严密的监护法体系。受当时社会条件和认识水平的限制，《民法通则》对于监护制度的规定，既过于原则笼统，又带有明显的计划经济色彩，仅用四个条文对监护予以规定，难以适应我国法律关系与家庭关系的发展。在总则中将监护制度作为民事主体制度的一部分，而亲属法分则无任何规定，此种立法体例在成文法国家无先例。在立法逻辑上，监护制度是民法的一项具体制度，不具提纲挈领作用，不是总则应规定的内容。因未成年人监护立法重家庭、轻国家和社会的历史背景，加之落后的立法指导思想和粗糙的立法技术，使我国未成年人监护法律制度实践效果不佳，问题百出。一方面，社会对未成年人监护法普遍漠视，监护人无视未成年人独立人格。另一方面，现行未成年人监护制度缺乏可操作性，司法实践中很难产生积极的法律效果。
（二）监护制度内容上的疏漏
1.监护类型单一
我国《民法通则》规定了法定监护、指定监护和自愿监护三类。但我国的指定监护是指法定监护人之间对担任监护人有争议的或无父母和近亲属监护人时，由有关单位、组织、行政机关或人民法院指定监护人，其实质是法定监护范围内的选定监护。意思自治是民法的根本原则，在监护种类设置上，法律未考虑当事人的意思自治。未成年人在遗嘱中为未成年人选定的监护人不被法律承认。而增设遗嘱指定监护不仅尊重了当事人的意思自治，也跟有利于未成年人的保护。
我国法律指定监护的监护人仍是在法定监护人中选定，也只是法定监护的一种实施方式，其实质仍是法定监护。从各国立法例看来，未成年人的指定监护一般是指遗嘱指定监护，即未成年人父母遗嘱指定监护的情形。同遗嘱指定监护相比，我国现行指定监护不仅有违意思自治原则，而将单位与居委会、村委会设为监护决定机关也不尽合理。监护的选定机关作为监护的权力机关，应具权威性。而村委会、居委会和有关单位显然不具权威性，其作为监护决定机关是不合适的。在监护的类型上，我国实质上只规定了法定监护和自愿监护，无意定监护，更无国家监护。
2.监护人资格和权利义务存在漏洞
监护人资格是指监护人能够胜任监护职责的能力，直接关系到被监护人合法权益能否得到切实保护。故为各国监护立法的重中之重。我国的监护制度中监护人资格模糊，缺乏可操作性。我国民法通则对未成年人父母担任监护人的资格未作规定，对其他人监护人仅笼统地规定为须有监护能力，而对“监护能力”的界定也未作说明。《意见》规定，监护人的监护能力应根据监护人身体健康状况、经济状况及其与被监护人在生活上的联系状况等因素予以确定。这条解释补充性规定未对监护人的道德和文化水平等因素进行考量。我国现行法律对监护人资格的规定有以下不足之处：（1）未给出“有监护能力”的具体认定标准。（2）赋予单位监护人资格，缺乏合理性和可操作性。无论企业、事业单位还是社会团体，要他们承担监护职责，它们在主观上就可能存在排斥，客观上也不具备监护能力，其监护只会损害被监护人的利益。这正是大多数国家排除普通法人的监护人资格。（3）现行法律对监护人任职资格的认定只限于积极的“监护能力"的认定，没有消极资格的认定，监护人的职责和责任不明确，在现实生活中也缺乏可操作性。
现行法律忽视监护人尤其是非父母监护人权益，监护人权利义务严重不对等。我国民法通则未明确规定监护人的权利，监护通常是无偿的，不允许监护人辞任或拒任。这既是对监护人权利的漠视，也不利于被监护人权益的维护。对非父母监护人应给予相应的辞任权、报酬或必要费用请求权。这是英美和欧洲大陆国家普遍的监护立法例。
3.监护变更和终止制度的不完善
现行法律只对监护变更的原因作了规定。这使得在未成年人监护问题上，各方互相推委或争相要求监护的情形时有发生，未成年人保护出现真空阶段。依现行监护法律规定当监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益时，人民法院可根据有关人员或单位申请撤销监护人的监护资格。法律不仅对撤销监护资格的具体情形规定模糊，也未明确享有撤销申请权的主体范围。我国现行未成年人监护制度也未对监护的终止事由以及终止的法律后果进行规定。同监护变更一样，监护终止也涉及被监护人的人身和财产的移交。
4.委托监护的缺陷
基于司法实践，我国承认委托监护，《意见》规定，监护人可将监护职责部分或全部委托给他人。被监护人侵权行为需承担的民事责任由监护人承担，另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。实质上，监护权是一种具有人身属性的职责，不可抛弃和转让。笔者认为，这委托监护只是监护人部分或全部的监护职责的转移，监护权仍属监护人所有，受委托人行使的只是代理权。
理论上说，监护虽是法律规定的强行性制度，但以最好地保护被监护人为中心，因此原则上容许委托，除非基于受监护人的教育或受照顾必要。[9]《意见》规定，监护人将监护职责部分或全部委托给他人时，原则上不变更监护的效力。但是，该条解释又规定，监护人和受托人另有约定除外，换言之，委托合同双方可约定使受托人就被监护人的侵权行为对外单独负责。笔者认为，这一解释，思考欠周。[10]现实生活中，父母难免因特殊情况暂时无法履行其监护职责，通过委托监护实现对未成年人的充分监护是合理的，这是对暂时不能履行监护职责的临时补救措施，在现实生活中也起到了积极的作用。委托监护的法律解释十分粗陋，这给司法实践造成极大困难。法律应对委托监护的适用条件予以明确，这样才能使委托监护发挥其应有的作用。
5.离异家庭的未成年人监护
虽然婚姻法肯定了父母子女关系不因离婚而消灭或解除，但离婚后的父母双方究竟该如何行使监护权，法律无明文规定。很多人认为，离婚后的子女应由与子女共同生活的一方单独行使子女监护权，实际生活中也多是这种情况。这既在客观上剥夺了未与子女共同生活的父母一方的监护权，也不符合未成年人子女的利益。[11]法律未明确离异家庭的未成年人子女监护权的行使原则，这是其一。法院在确定未成年人抚养人时，应根据有利于子女身心健康、保障子女合法权益的原则，但法律未规定确切的判断标准，全凭法官的自由裁量。法律未明确判断符合未成年人利益的基本条件，这是其二。根据我国现行婚姻法规定，男女双方自愿离婚的，婚姻登记机关查明双方确属自愿且对子女和财产问题已有适当处理时，准予离婚。但法律对子女问题已有适当处理未予明确，对分居夫妻的未成年人监护更是空白，这是其三。我国处理协议离婚纠纷的机构包括居民委员会和村民委员会、人民调解委员会和妇联组织，这三类机构都是非权威机构，且在处理未成年子女监护问题上缺乏专业指导，不利于未成年子女权益保护，这是其四。显然，对离异家庭未成年人监护问题，我国法律规定存在着诸多不足，有待进一步完善。
（三）未成年人监护上国家责任的缺失
作为社会利益的最终捍卫者，国家有责任负担起对未成年人权益的保障责任。对未成年人保护已非纯粹的家庭责任，国家与社会都责无旁贷。然而，我国未成年人监护的国家责任缺陷明显，表现在：
1.监护权力机关干预的不足
所谓监护权力是指有权决定监护事项的机构。我国民法通则对监护权力机构未作明确规定。民法通则规定了法院的在监护方面的职责。法院对监护事务的干预限于监护诉讼和监护资格的撤销，法院干预的范围太窄。对涉及未成年人利益的其他监护事务上，法院无权介入。
2.监护监督制度的不健全
对监护进行监督是实现监护目的的重要环节。若监护人侵犯被监护人利益，未成年的被监护人无法自我保护时，监护监督就显得不可或缺。[12]我国现行未成年人监护制度既无监护监督的概念，也无监护监督人和监护监督机构。
3.监护保障制度的缺失
我国宪法规定所有的公民都享有基本权利，而在社会中未成年人的弱势地位不言而喻，当未成年人的生存发展的基本权利受到侵害时，国家有义务作出反应，采取有效的措施来保护未成年人。我国未成年人保护法明确规定国家有保护未成年人的责任。在无合适自然人担任未成年人监护人时，西方国家设定专门国家机关作为公职监护人承担监护职责。为更好实现未成年人监护的宗旨，承担监护职责的国家专门机关还被赋予更多职责。德国以青少年局为主。纵观监护立法较为完善的国家，都强调国家对监护的干预。然而，近年来，我国频发的城市流浪儿童死亡事件，发生在他们身上的监护缺失，其实质是国家在监护上的责任缺失。
四、完善我国未成年人监护制度的构想
我国未成年人监护制度的完善，应借鉴外国经验，顺应世界潮流，同时结合我国的社会现实和未成年人监护实践中的问题，调整落后的指导思想，提高立法技术水平，完善各项配套制度，构建符合我国现实国情的未成年人监护制度。
（一）转变指导思想、改进立法技术
立法思想方面，首先要以维护未成年人最大利益为原则。这是未成年人利益保护的国际标准和发展趋势，也是世界各国处理未成年人问题的首要准则。其次，亲属监护和国家监护并重。从社会发展角度看，国家应承担未成年人监护的主要责任。但我国仍是发展中国家，让国家全部承担未成年人监护责任不切实际。因此，以未成年人父母、近亲属的法定监护仍将承担主要监护职责，其他亲友的自愿监护是法定监护时的补充。但无论如何，在无法定监护人和自愿监护人时，国家监护应作为未成年人监护的最后救济途径。未来未成年人监护立法，在遵循未成年人最大利益前提下，可按照父母、近亲属和国家三位一体的监护模式来构建我国未成年人监护制度，让未成年人在最佳环境中成长。再次，家庭自治与国家公权力干预和监督并存。家庭是未成年人成长的最好环境，各国法律一般对父母监护不作干涉，而以其内部自治为主。但父母监护不力的情形也有可能发生，国家须对监护人的监护进行监督，在出现监护不力或监护缺失时，国家直接干预。我国监护法应赋予国家公权机构解决监护纠纷职责，无论父母离异的未成年子女监护，还是监护人的选择、撤换，国家在很大程度上是充当未成年人利益的代言者和维护者。[13]只有未成年人监护处于国家监督之下，才可确保未成年人最大利益的实现。
立法技术方面，应摒弃“宜粗不宜细”的立法倾向，使法条尽可能地详尽、明确和具体，合理恰当地配置法律规范要素，同时引入法律责任机制，健全相应法律规范的责任保障体系，使制度具有整体性和完整性，疏而不漏，既有概括性和透明性，又不失具体的针对性和操作性。[14]
(二)完善未成年人监护制度的内容
l.建立四位一体的监护体系
鉴于我国监护类型的不足，笔者认为，应增加遗嘱指定监护和国家监护，完善法定监护和自愿监护，以形成遗嘱指定监护、法定监护、自愿监护和国家监护四位一体的监护体系。法律效力方面，父母法定监护最优效力，其次是遗嘱监护。这既是民法意思自治原则的体现，也确保未成年人最大利益原则的实现。再其次是非父母的法定监护，再次是自愿监护，最后是国家监护。
遗嘱指定监护，即未成年人父母的以遗嘱的形式为未成年人指定监护人，通常由后死亡方在遗嘱中指定。笔者认为，遗嘱指导定监护须满足四个条件：（1）设立遗嘱指定监护者只能是未成年人父母；（2）被指定者愿意担任监护人；（3）遗嘱指定监护人不能损害被监护人的利益；（4）父母不能用遗嘱取消另一方的监护资格，但另一方下落不明或患有精神病等情形的除外[15]。
自愿监护是指依照法律规定本无监护义务，但主动提出担任无行为能力或限制行为能力人的监护人，并经有关部门同意的。[16]笔者建议，应将自愿监护作为一种独立的监护类型，作为一种单独的监护类型。
国家监护是未成年人监护的最后救济，在无其他监护的情况下，国家需要承担未成年人的监护责任。根据监护监督人、监护权力机关或未成年人的申请，国家应为没有适格监护人的未成年人提供监护。国家设立专门的监护保障机关以承担公监护的职责。
2.完善监护人的资格、职责和权益保障规范
未成年人监护人的资格应包括积极资格和消极资格。积极资格的认定应从两方面来考察：(1)监护人需要具备“监护能力”,当然监护能力标准应通过法律具体化。（2）监护人须“愿忠诚为受监护人谋利益"。对于“有监护能力”，笔者认为，即须具有完全民事行为能力，且须具备一定的经济能力，以使其有能力去监护未成年人的生活。此外，监护人应品德良好、行为端庄，无违法犯罪记录。监护人消极资格的认定，笔者建议在民法典中时，明确下列人员不得作为监护人：（1）非完全民事行为能力者；（2）被剥夺或限制人身自由者；（3）曾有过犯罪行为者；（4）患有传染性疾病或其他严重疾病者；（5）行为不端者；（6）缺乏生活来源者；（7）具有其他不利于被监护人因素者。判断监护人积极和消极资格时，应适当听取未成年人的意见。
对监护人而言，监护权其实更多的是一项义务，即为了被监护的利益，监护人应尽其所能，充分履行监护职责。监护人的监护职责是由监护目的决定的，它主要是指监护人应当负有保护被监护人的人身、财产及其他合法权益的职责。[16]笔者建议扩充监护人在人身、财产及代理方面的职责。
未成年人的人身监护应包括：（1）照顾日常生活，保障身心健康；（2）管教和约束未成年人；（3）保障未成年人的义务教育同；（4）为未成年人指定居所；（5）严禁伤害、侮辱和虐待未成年人。
未成年人的财产监护应包括：（1）对未成年人财产进行清点、登记造册；（2）不得受让被监护人财产；（3）除监护监督人同意或为被监护人的利益外，不得以其他理由处分被监护人财产；（4）以善良管理人的注意管理未成年入的财产，并对其财产负有保护、维修和增值的义务。
法定职责对应未履行或懈怠履行职责的法律后果。监护责任是指因监护入不履行或怠于履行监护职责给被监护人或第三人的人身、财产和其他合法权益造成损失而应负担的责任。监护人的法律责任分为对内和对外两个方面。对内责任是指监护人因故意或过失给被监护人造成的损害时应付相应的法律责任。在我国，监护人对内承担责任除应承担被撤销监护权外，还包括：（1）构成犯罪的，应追究其刑事责任；（2）造成被监护人的人身损害，应承担侵权责任（3）造成被监护人财产损失的，应承担赔偿责任。对外承担责任是指因被监护人的行为对第三人造成的损害，监护人视具体情况承担。监护入的对外责任又被称为“转承责任”。[17]只有当监护人未尽监护职责时，被监护人对第三人的责任才有监护人承担。监护行为本是无报酬的行为，实质上监护人是代社会和国家在承担监护未成年人的责任。故笔者赞同我国现行法的转成责任制度。
此外，还有监护人的请辞权和必要费用请求权。我国未成年人监护中的非家属的监护人权利义务十分不对等，其权利长期被忽视。为平衡非亲属监护人的权利义务，法律应赋予其在特定情形下的监护请辞权。参考国外立法，笔者建议赋予监护人请辞权的情形包括：（1）年龄、身体原因不宜担任监护人的；（2）特殊岗位不宜担任监护人的；（3）因服兵役或所与被监护人距离较远，不便监护的；（4）已负担其他人监护任务的；（5）其他重大事由。此外，笔者认为，不应赋予监护人报酬请求权，但可借鉴德国经验，对于非父母监护人适当给予补贴。
3.健全监护变更和终止制度
监护的变更，是指因监护资格的丧失或者监护人的死亡而导致的需要更换监护人的情形。我国民法通则规定了五种情形。笔者对监护权撤销的其他事由建议如下：（1）对未成年人有犯罪行为的；（2）引诱、教唆未成年人犯罪的；（3）滥用监护权侵害未成年人权益的；（4）其他严重损害未成年人利益的行为。对于监护权的撤销，可依监护监督人、检察院、被监护人或其他知情人员的申请而撤销，或是监护权力机关根据事实情况依职权予以撤销。监护的撤销，又称监护的相对终止。
监护的终止，是指被监护人具备了完全民事行为能力或死亡，没有监护必要的情形。监护终止的原因为：（1）被监护人成年且具有完全民事行为能力；（2）被监护人死亡。监护终止后，应对被监护人财产进行清算，并移交给新监护人、被监护人或被监护人的继承人。
4.完善委托监护
对于委托监护，笔者认为其实质是监护职责的暂时性转移。鉴于现行法律的不足，对委托监护应从以下几个方面去完善委托：（1）应明确委托监护的地位和性质。（2）限定委托监护的主体。笔者认为应将委托人扩大为除了国家监护外的所有监护人。监护人在监护事务上履行同样的职责，承担同样的义务，不应在这里区别对待。同时，委托监护应明确受托人资格。首先受托人应具备完全民事行为能力，应由监护人委托并接受委托，受托人应具备执行监护事务的能力。（3）明确委托监护的适用条件，包括：法定条件，即法律明确规定在哪些情况下监护人暂时无法履行监护职责时，可委托他人代为履行；委托范围的限定，对于可委托他人代为履行的职责范围法律也加以限定，对专属于监护人的职责不得委托。（4）明确委托人和受托人的责任承担。（5）补充委托监护的终止原因。未成年人委托监护终止包括绝对终止和相对终止两种情况。补充原因包括监护人或受托人一方死亡或丧失民事行为能力，未成年人具备完全民事行为能力和未成年人自然死亡或宣告死亡。
5.保障离异家庭的未成年子女监护
首先，要明确离异家庭中未成年人监护权行使的原则。对离异家庭中未成年人监护权的行使，有三种立法例即单方行使原则、双方行使原则和两者相结合的原则。[18]离异家庭中，对未成年人监护由传统的父或母一方单独行使到在符合未成年人最大利益的前提下，由父母共同行使，这种发展无疑有利于把离婚对子女利益的损害减到最低限度。
其次，确定监护权行使方式。在处理离异家庭未成年人监护问题时，既要遵循未成年人利益最大化的原则，也要考虑离异家庭特殊情况。鉴于我国民间群众组织在协调非讼离婚案件中起到的重要作用，我们应该整合现有的资源，尤其应该充分发挥妇联组织的桥梁和纽带作用，在政府的扶植下，设立一个专门机构，来指导帮助夫妻解决离婚诉讼中的子女抚养、教育和监护纠纷。
(三)完善未成年人监护的国家责任
1.构建监护监督制度
对比西方国家的未成年人监护制度，笔者认为完善我国的监护监督包括以下几个方面：第一：明确监护监督主体。监督主体应具有权威性和公信力，能对监护人进行有效监督。法院作为监护权力机关，也是监护监督的必备人选。但只靠法院显然不能完全确保监护监督的效果，监护法院和专门行政机构共同监督才是监护监督的最佳选择。建议我国设立未成年人保护专门机关，与法院共同行使未成年人监护监督权。这可以借鉴法国和德国的经验，此处不做赘述。第二：设置监护监督手段。除扩大司法机关介入请求权的主体范围外，还应赋予司法机关监护事务的决定权；监护监督的手段可借鉴美国的监护走访制度和强制报告制度；此外，完善监护变更和终止的财产清算、移转等方面的监督。第三：明确行政监护监督主体的权限。行政监护监督主体有权对监护人的轻微失职行为进行训诫，必要时可委托其他辅助人，以协助走访监督等；在行政监督主体在权限仍无法确保未成年人权益的，应移交法院处理，由法院作最终决定。
2.完善监护保障制度
笔者认为，在监护保障上，未成年人保护机构应承担以下职责：（1）承担公职监护人的责任，以弥补国家监护的缺失。（2）对存在监护困难的监护家庭提供必要咨询、心理辅导或物质帮助，以让其更好的完成监护事务。
此外，我国应当重视未成年人的福利制度建设。国家应采取各项措施保证未成年人的生活和成长条件，完善收养寄养制度等。
注释
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编辑：韦金存
文章出处：阳朔县法院
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