梁慧星老师对买卖合同司法解释第三条的解读

2013-06-02

引 子

 

实践中，华商资本律师团队已经遇到二手房买卖过程中，姐妹按份共有的房屋，姐姐签字，妹妹没签字的买卖合同是否有效的问题。对于买卖合同司法解释第三条的解释，众说纷纭。深圳法院已经受理案件，但如何理解和适用，有待跟进和观察。

 

梁慧星老师在四川省高院针对该解释进行了业务指导。其中，夫妻共有房屋，一方签字，共有另一方未签字的合同，是否可以援引该解释直接认定合同有效？执行事务合伙人或多个GP（合伙协议对他们处分权进行了限制）对外处分合伙企业财产时，合同是否有效？值得认真细读。以下是就买卖合同司法解释第三条的问答。供大家参考。

 

    问题5：《买卖合同司法解释》第3条关于无权处分与合同效力的规定，是否可以适用于部分共有人擅自处分共有物的合同？

 

梁慧星老师：《买卖合同司法解释》第3条的规定，是本解释创设的新规则，其创造性超过了预约合同规则，具有非常重大的实践意义和理论意义。这个问题非常重要，因此应从合同法第51条讲起。

 

因为合同法第51条规定了无权处分合同规则，其适用范围是非所有人“处分他人财产”，但人民法院在裁判实践中适用合同法第51条，超出了第51条的适用范围，发生了混淆和滥用，对于本不属于第51条适用范围的案型适用了第51条。一类是处分权受到限制的所有人处分自己的财产案型，另一类就是共有人处分共有财产未征得其他共有人同意的案型。这两类案型都不是“处分他人财产”，本不在合同法第51条适用范围之内。这是对合同法第51条的错误适用。

 

合同法第51条规定的是无处分权人“处分他人财产”的合同，处分的对象是他人享有所有权的财产，即他人之物；处分人既不是所有权人也没有获得所有权人授予的处分权，实际上就是因“恶意或和误认”处分他人财产。所谓“恶意”就是明知是他人的财产而予以处分，所谓“误认”就是误将他人财产认为自己的财产而予以处分。还须注意这里所谓“处分”，并不是所谓“处分行为”，而是所有权的“占有、使用、收益、处分”四项权能中的“处分权能”。教科书说所有权的“处分权能”分为“事实处分”和“法律处分”。合同法第51条所谓“处分”当然是“法律处分”，亦即出卖和赠与。合同法第51条所谓“他人财产”，是指他人享有所有权的有形财产，即动产和不动产，最高人民法院公报2012年第5期（总第187期）第7页刊登的一个案例，明示“股权转让不适用无权处分”。合同法实施以来，一些法院没有准确理解第51条的适用范围，对于前面提到的本不属于第51条适用范围的两类案型适用了第51条，造成滥用。（如何判断无处分权人是恶意处分？我认为，如果合同是立即履行的，可认定为处分人是恶意，如无处分权人出卖他人物品并立即交付给买受人，可认定为恶意，但买受人此时可以以善意取得制度取得所有权，按梁后面的说法，善意取得的合同有效，此时适用51条认定合同无效就没有必要了；如果买受人也知道无处分权人是恶意处分，此时属于恶意串通，损害他人利益，适用合同法52条即可认定无效，不必适用51条；如果合同不是立即履行的，此时可以认定为将来履行合同，很难认定出卖人是签订合同时是恶意或双方恶意串通。因此，对恶意处分情形，51条根本无适用空间。 至于“误认”，实践中此种情形几乎没有，即使有，出卖人或买受人也可以以重大误解为由提出撤销合同。因此，51条根本没有存在必要。）

 

现实生活中，不属于合同法第51条适用范围的第一类案型，包括：（一）抵押人出卖抵押物；（二）国家机关和事业单位未经国务院等主管部门的批准出卖国家交给他们直接支配使用的动产和不动产；（三）融资租赁合同的承租人在付清租金之前转卖租赁设备。在融资租赁中，表面上看设备所有权属于租赁公司，但租赁公司并不是真正的所有权人。是企业自己购买设备，企业才是实际上的所有权人，仅仅因为租赁公司替企业垫付设备价款，这个设备的所有权被让渡给租赁公司，作为归还垫款的担保。实际上，租赁公司只是担保权人，不是所有权人，既不能占有，也不能使用、收益。从实质上看问题，承租人是真正的所有权人。从形式上看，承租人好像是无权处分他人财产，而实质上是处分自己的财产，只不过处分权受到限制罢了，与抵押人出卖抵押物类似；（四）保留所有权买卖的买受人在付清全部价款前转卖商品。从实质上看，买受人是所有人，出卖人只是担保权人，其保留所有权只起担保作用。与抵押人出卖抵押物类似。这几类案件的实质是，所有人出卖自己的财产，而不是处分他人财产，出卖人是所有人或者实质上的所有人，只是基于某种原因处分权受到限制，因此不在合同法第51条的适用范围之内。（第二种情形，机关事业单位对直接支配的财物没有所有权，只有使用权，不应该列入此种情形。之所以对所有人处分权予以限制，目的是保护担保人利益，法律并不根本上禁止所有人处分财产，但担心擅自处分对担保人利益带来不利影响。因此所有人擅自处分财产，合同效力上予以承认，但履行则受到限制。）

 

还有第（五）种案件，即将来财产买卖。卖出时出卖人并不享有标的物所有权，是签订买卖合同之后再去购买已经被出卖的商品，这叫将来财产买卖。在市场经济不发达的时代，经销商通常是先买进后卖出，赚取二者的差价。当今高度发达的市场经济条件下，是先卖出后买进。如到“四S店”购买进口汽车，订立购车的合同时，所买卖的那辆汽车并不在店里，往往还在外国的生产线上，甚至根本没有生产。“四S店”订立买卖合同卖出汽车之后，再去同进口商或者外国的出口商订立买卖合同，购买已经售出的那辆汽车。这是典型的先卖出后买进。这是现代化市场经济中最常见的商事买卖合同，最大的优点是使经销商可以追求所谓“零库存”，甚至“零成本”。在合同法制定时，中国刚开始向市场经济转轨，合同法起草人无法预见到将来财产买卖合同，所以合同法上没有设立规定。致将来财产买卖合同，被误认为无权处分他人财产合同。（此种情形适用解释第3条最好理解。将来买卖合同的标的物，可以是特定物，也可以是种类物。特定物在签订合同时已存在，所有人是出卖人之外的他人；种类物在签订合同时可能还不存在。）

 

最高法院制定《买卖合同司法解释》第3条的目的之一，就是要纠正合同法第51条的错误适用。为此设立了两项规则：

 

一是合同法第132条的反面解释。合同法第132条只规定出卖人应有所有权或处分权，但没有规定所有人出卖自己的财产却因种种原因处分权受到限制时如何处理。因此最高法院制定司法解释时先解释第132条的反面，创设合同法第132条反面解释规则，规定：当事人以出卖人缔约时不享有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；如果合同不能实际履行的，对方可以选择追究违约方的违约责任或者行使法定解除权解除合同并要求赔偿损失。这是解释草案7月稿的第4条。（既然如此，司法解释为什么不明确规定为：当事人以出卖人缔约时处分权受到限制为由主张合同无效的，人民法院不予支持？这样规定不是更明确吗？不享有所有权或处分权与处分权受到限制是两个完全不同的概念，司法解释既然规定不享有所有权或处分权，就不能理解为仅适用于出卖人享有所有权但处分权受到限制的情形。）

 

二是创设将来财产买卖合同效力规则。买卖合同司法解释草案7月稿第5条规定：当事人以出卖人缔约时不享有所有权或者处分权为由请求确认合同无效的，人民法院不予支持；合同最后不能履行，可以追究违约责任或者解除合同并要求赔偿损失。

 

后来发现这两个解释规则内容完全一致，于是征得参与修改讨论的民法专家同意，将两个解释条文合并为一条，即现在的《买卖合同司法解释》第3条。因此，《买卖合同司法解释》第3条，可以称为买卖合同特别效力规则。其适用范围是：所有人处分自己的财产而因某种原因处分权受到限制的案型，和将来财产买卖合同案型。解释颁布后，人民法院审理这两类案型，应直接适用《买卖合同司法解释》第3条。

 

现在回到提问，讨论关于共有物的处分问题。共有人处分共有物未征得其他共有人同意的案件，不属于合同法第51条无权处分合同规则的适用范围。前面谈到，合同法第51条的适用范围是，既无所有权也无处分权的人“处分他人财产”的合同，而共有人处分共有物是“处分自己的财产”。处分人是所处分财产的所有权人。其特别之处在于，是处分人与他人共同享有的共同所有权，不是处分人个人独自享有的所有权。因此，共有人处分共有财产，不属于“无权处分”，而是“有权处分”，此前有的人民法院适用合同法第51条裁判共有人处分共有财产案件，应属于适用法律错误。（理解为无权处分更合适一些，既然是共有，一个人对整个财产就没有完整所用权，处分财产就是处分其他共有人所用权份额。）

 

遗憾的是，最高人民法院制定《买卖合同司法解释》，没有对共有物的处分设置相应的解释规则。虽然如此，人民法院裁判共有人处分共有财产的案件，是不是没有法律规则可以适用呢？当然不是。下面就如何根据现行法裁判共有人处分共有财产案件，作一个大致的分析。

 

现实生活中的共有财产，可以区分为两种类型：（一）以合伙关系为基础的共有财产；（二）以家庭关系为基础的共有财产，主要是以夫妻关系为基础的共有财产。下面先谈以合伙关系为基础的共有财产。

 

以合伙关系为基础的共有，可再分为两种情况：一种是在合伙合同关系基础上建立了合伙企业（组织）的共有。按照合伙企业法第25条的规定，合伙人可以推举合伙企业事务执行人，作为合伙企业的代表人，对外代表合伙企业实施法律行为。此合伙企业事务执行人，亦即民法通则34条所谓“负责人”。因此合伙企业事务执行人处分合伙企业财产，当然是有权处分。但合伙协议甚至合伙企业法对合伙事务执行人的代表权限可能有所限制，例如处分不动产须经全体合伙人同意。如果合伙企业事务执行人处分不动产，未征得其他合伙人同意，即构成超越代表权限，应当适用合同法第50条关于越权代表行为的规定。

 

合同法第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”可见，共有人处分共有财产的案件，如果属于合伙企业的负责人（合伙企业事务执行人）未得到其他合伙人同意处分合伙企业财产，依据合同法第50条规定的规则是，“原则上有效，例外无效”。这个“例外无效”，就是“相对人知道或应当知道处分人超越权限”。这种情形，其他合伙人向人民法院起诉要求确认买卖合同无效，法庭不仅应要求其举证证明处分人（负责人）超越权限，而且还应当要求其举证证明相对人（买受人）“知道或者应当知道”处分人超越权限；不能举证证明相对人知道处分人超越权限的，则应认定买卖合同有效。

 

另一种以合伙关系为基础的共有，是以没有建立合伙企业的普通合伙合同关系为基础的共有。例如，二人合伙做小买卖，赚钱按照出资分配，没有建立合伙企业（组织）。再如，合伙建房，一方出地一方出钱，订个合伙协议，约定建成的房屋如何分配，并未成立合伙企业。这些合伙，相对于成立合伙企业的合伙，可以称为普通合伙。即使建立了合伙企业（组织）但未推举合伙企业事务执行人的，也应作为普通合伙对待。

 

普通合伙，因为没有推举合伙事务执行人（负责人），按照合伙合同的原理，视为合伙人相互授予代理权，各合伙人均有权执行合伙事务。按照合伙企业法第25条的规定，如果合伙企业未推举合伙企业事务执行人，则各“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。”因此，各合伙人处分共有财产，都属于有权处分。但是，合伙协议对合伙财产的处分可能设有限制，如处分共有房产要经全体合伙人同意，其中一合伙人擅自处分共有房产，就构成越权代理。

 

合同法第49条规定：行为人超越代理权订立的合同，“相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。反之，相对人“没有理由相信”行为人有代理权的，该代理行为无效。所谓“没有理由相信”，应当是相对人“知道合伙协议对合伙人处分共有财产设有限制（须全体合伙人同意）并且知道处分财产的合伙人未得到其他合伙人同意”。应当由谁来证明相对人“没有理由相信”，法庭应当要求主张买卖合同无效的合伙人承担证明责任。

 

补充一点，无论是合伙企业共有财产的处分，还是普通合伙的共有财产的处分，根据诚实信用原则，处分人和相对人均无权请求确认买卖合同无效（英美合同法叫“禁反言”），只有其他合伙人有权请求确认合同无效。当然法庭应责令请求确认合同无效的合伙人证明相对人“没有理由相信”，即“知道超越权限”。

 

现在分析以夫妻关系为基础的共有财产的处分。实际生活中，夫妻关系存续期间购买房产，当然可以把夫妻双方登记为共有人，房产证上记载为共同所有，并载明夫或妻的所有权份额（各一半），但多数情形是，房屋产权登记在夫或妻一人名下，名义上是夫或妻个人的所有权，而实际上是夫妻共有财产。这就造成产权证（登记簿）记载与实际情形不一致。夫妻关系存续期间取得的财产，属于夫妻共有财产，是婚姻法明确规定的（婚后所得共同制），无论产权证或者登记簿记载的所有权人是夫或妻一方或者是夫妻双方，都不能改变婚姻法的规定，都属于夫妻共有财产。

 

为防止夫妻一方背着另一方处分财产，房产登记部门采取的办法是，凡个人出卖房屋的，需要证明是单身，如果不能证明是单身，则要求出卖人夫妻双方同时到场办理过户登记。因为社会生活的复杂性，夫妻一方背着他方处分房产的情形仍时有发生。例如搞个假离婚证欺骗登记机关。因此就有夫妻关系另一方起诉到人民法院，要求确认他方处分共有财产的合同无效。

 

这里特别要指出，这类案件并不都是夫妻一方背着他方处分共有财产。常有这样的情况，夫妻一方处分共有财产，其实是对方同意的、双方共同决定的，因为后来房价涨了，出卖人认为吃亏了，要想反悔，就由他方出面向法院起诉，以出卖人事前未征得同意为由，要求法院认定房屋买卖合同无效。法院如果予以支持，判决宣告买卖合同无效，正好中了当事人的圈套，使不诚信的人得利，使诚实守信的相对人受害。

此前，各地人民法院裁判以出卖人未征得夫妻关系他方同意为由要求宣告合同无效的案件，往往适用合同法第51条，前面已经谈到这样做是错误的，因为夫妻一方处分共有财产，不属于合同法第51条的适用范围。现在的问题是，人民法院应当依据什么法律规则裁判这类案件？

 

请特别注意婚姻法第17条。婚姻法第17条第2款明文规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”条文所说的“处理权”，当然应理解为“处分权”。亦即，夫妻双方对于共有财产，享有平等的处分权。换言之，对于夫妻共有财产，丈夫可以处分，妻子也可以处分，双方的处分权是平等的。

 

顺便谈到，婚姻法为什么不规定夫妻双方“共同行使”处分权？因为，这样规定违背社会生活经验。中华民族的传统，不是丈夫当家就是妻子当家，无论买进或者卖出，通常都是一人出面，其实事前夫妻双方已经商量好了，即使事前未商量是一方随机决定，也是为夫妻双方的利益。要求法律行为必须双方共同实施，或者出示另一方的授权书，一不合人情事理，二不利于市场交易。因此，婚姻法明文规定夫妻有平等的处分权。

 

既然如此，人民法院审理夫妻一方要求宣告他方处分共有财产的合同无效的案件，就不能仅仅因为出卖人未征得夫妻关系的他方同意，就判决宣告买卖合同无效。因为出卖人有处分权，且是否征得原告同意难于证明，即使未征得原告同意也未必不符合夫妻双方共同利益，如支持原告请求认定合同无须，将损害相对人合法利益，损及市场交易安全。

 

请注意，是不是凡夫妻一方处分共有财产的合同，就绝对不能认定无效呢？当然不是。法庭认定合同无效必须有法定事由，这就是处分人“具有损害夫妻关系他方的恶意”，主要是为了离婚时侵占共有财产。可将人民法院审理夫妻一方处分共有财产案件的裁判规则概括如下：当事人或第三人以处分人未征得夫妻他方同意为由要求宣告合同无效的，人民法院不予支持；但处分人具有损害夫妻关系他方恶意的除外。

 

换言之，夫妻一方处分共有财产的买卖合同，原则上有效，例外无效。这个例外，就是处分人“具有损害夫妻关系他方的恶意”，就是离婚时独占、侵占本属于夫妻共有的财产。

 

法院审理此类案件时，关键看处分人有没有损害夫妻关系另一方的恶意。如果不具有这样的恶意，夫妻感情不错，一家子和和美美地过日子，实质是因为后来房价上涨，双方或一方认为卖亏了，于是以出卖人未征得他方同意为由要求宣告买卖合同无效，则人民法院应不予支持，应断然驳回原告请求。但如果查明的事实是，处分共有财产的一方具有损害他方的恶意，即为了离婚时独占共有财产，就应当支持夫妻关系另一方的请求，认定买卖合同无效。这种情形，法院认定买卖合同无效的法律依据，是合同法第52条。

 

合同法第52条规定了合同无效的六项法定事由，法庭可以考虑其中第（二）项“双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，和第（四）项“损害公共利益”。法庭如果查明处分人有损害夫妻关系他方的恶意，即离婚时独占共有财产，而相对人对此明知的，即应依据合同法第52条第（二）项关于双方恶意串通的规定，判决宣告买卖合同无效。如果查明丈夫有损害妻子利益的恶意，即离婚时独占共有财产，而相对人并不知情（或难于认定相对人是否知道），则应依据合同法第52条第（四）项关于损害社会公共利益的规定，判决宣告买卖合同无效。因为婚姻法关于夫妻共有财产的规定、保护夫妻双方合法权益、保护妻子和子女合法权益、维护亲情有序和谐的婚姻家庭关系，属于社会公共利益，夫妻一方意图侵占夫妻共有财产，当然构成对社会公共利益的侵害，构成认定合同无效的法定事由。（此时认定损害社会公共利益，很牵强！倒不如以适用合同法第51条。共有财产是共有人共有，不是一人所有，一人处分整个财产，实质上也处分了其他共有人的份额，适用51条是可以的。）

 

这里做一点补充，即使处分人具有损害夫妻关系他方的恶意，但相对人（买受人）并不知情，虽然符合合同法第52条第（四）项法定事由“损害社会公共利益”，如果买卖合同已经履行完毕，已经交房付款并且办理了过户登记，买受人已经合法取得该房屋的所有权，则法院不宜依据合同法第52条宣告合同无效，而应认定合同有效。这是审理这类案件规则的“例外之例外”。（善意占有，目的是保护善意人利益，与合同有效无关。不能因为合同履行了就认定合同有效，没履行就无效，这样对合同效力的判断就缺乏价值标准了。）

 

为什么要有这个“例外之例外”，理由如下：

 

（一）婚姻法对此有专门规定。婚姻法第47条规定，“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”可以在离婚时或者离婚后通过适用婚姻法上述规定制裁出卖人。法庭认定买卖合同有效，不会导致对夫妻关系另一方的实质不公正。（这种理由很牵强。在善意第三人已取得所有权的情况，单凭对恶意出卖人的制裁是难以保护对方利益的，如出卖人已将房款花费完了。）

 

（二）因为买受人是无辜的，且已依法办理过户登记得到所有权，他的所有权受不动产登记的公信力和物权对抗力保护。要剥夺买受人已经合法取得的所有权，不仅侵害买受人合法权益，且损害市场交易秩序，损害整个法律秩序。

 

（三）再一个理由是，即使判决合同无效，也难于恢复原状，判决难于执行，必然使人民法院自己陷入困境：这样的判决很难执行，执行不了原告到处上访，要真的执行了，买受人到处上访。

 

最高法院《买卖合同司法解释》中没有涉及共有财产的处分问题，可能是最高法院认为这个问题很复杂，不宜轻易出台解释规则。实际上共有财产的处分问题也的确比较复杂。但法院审理这类案件，并不是没有法律规定可以遵循。我们四川省法院可以对此进行专题研究，然后制定一个内部规则。

 

四川省法院审判楼420会议中心

 

截自《梁慧星教授谈买卖合同司法解释》现场会议记录。

 

我对合同效力的几点认识：

1、合同效力是对合同内容的价值评价，无效是否定评价。一般情形下，这种评价与合同履行行为的价值评价是不可分的，即如果合同的履行是有对国家利益、社会公共利益、他人利益绝对有害的，合同就是无效的，这是对合同内容、签约行为本身的根本否定。不能离开合同履行去评价合同效力。合同法第52条规定的情形就是从合同履行的价值去评价合同效力的。因此，不得履行的合同，往往是无效的合同。

 

  2、有些情形下，合同履行行为的价值评价与合同效力评价是可以分开的，即合同不得履行，但合同却是有效的。如将来买卖合同，出卖人签订特定物合同时没有取得标的物所有权，履行期到来时还没有取得所有权，此时合同不得履行，如果强制履行必然损害标的物所有人的利益，但买卖合同却是有效的。所有人处分权受到限制的也是如此，违反管理性规范的合同也是如此。因为这类合同在订立时，将来履行是否必然会损害他人利益，是无法确定的，出卖人是可以在签订合同后消除权利障碍的。因此，出卖人签订合同时，尽管没有所有权或处分权，但法律并不否定其效力。出卖人在明知履行可能存在风险的情形下仍然与他人签订合同，如果合同最终无法履行，由出卖人承担违约责任，更能体现诚实信用原则。合同履行与合同效力之所以可以分开，是因为签约和履约一般有时间差。如果没有时间差，合同效力与合同履行就不可分离。如果出卖人处分他人物品并立即交付，此时履行是有害的，合同也应是无效的，这是对合同内容的价值否定，此时不得以解释第3条主张合同有效，但买受人可以以物权法的善意第三人制度取得所有权，这与合同无效无关。