危险犯初探

张明楷

发布人：金牙大状律师网  发布时间：2013-6-22

 

 

    一、危险犯的概念  

 

    一般认为，危险犯是与侵害犯（实害犯）相对应的概念：以对法益的侵害作为处罚根据的犯罪，称为侵害犯；以对法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪，便是危险犯。或者说，构成要件以侵害法益为内容的犯罪，属于侵害犯；构成要件以侵害法益的危险为内容的犯罪，属于危险犯。我国刑法第114条规定的放火、决水、爆炸、投毒罪，第116条规定的破坏交通工具罪，第117条规定的破坏交通设施罪，第118条规定的破坏易燃易爆设备罪，第123条规定的暴力危及飞行安全罪等，都是典型的危险犯。 

 

    刑法理论通常将犯罪分为实质犯与形式犯：实质犯是指将对法益的侵害或者侵害的危险作为构成要件内容的犯罪；形式犯则不以对法益的侵害或者侵害的危险作为构成要件，只要实施了特定行为即成立犯罪。据此，危险犯属于实质犯，而不属于形式犯。

 

    刑法理论通常还将犯罪分为行为犯与结果犯。虽然人们对行为犯与结果犯的理解不同，但综合各种观点来考虑，危险犯既可能是行为犯，也可能是结果犯。例如，主张形式的犯罪论的学者一般认为，行为犯是指成立犯罪不需要结果发生的犯罪；结果犯是指以发生一定结果为必要的犯罪。但同时认为，有的行为犯侵害了法益（如侵入他人住宅罪侵害了住宅的安宁），有的行为犯对法益造成了侵害的危险（如伪证罪有导致误判的可能性）。因此，结果犯与行为犯中都可能有危险犯；换言之，危险犯既可能是结果犯，也可能是行为犯。主张实质的犯罪论的学者中，有人认为，“结果犯，是指行为的终了与结果发生之间具有时间间隔的犯罪；行为犯则是没有这种间隔的犯罪”。有人认为，结果犯是通过对行为对象造成侵害结果进而侵害或者威胁法益的犯罪；行为犯是行为直接侵害或者威胁法益的犯罪。根据这两种分类标准，危险犯显然既可能是行为犯，也可能是结果犯。我国刑法理论的通说认为，“行为犯，是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪。……结果犯，是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果，才构成既遂的犯罪”。据此，如果说对法益侵害的危险本身也属于危害结果，则危险犯是结果犯；如果说对法益侵害的危险本身不属于危害结果，则危险犯既可能是行为犯，也可能是结果犯。综合各国法律规定来考虑，危险犯既可能是行为犯，也可能是结果犯。例如，各国刑法规定的放火罪，都是结果犯，同时也是危险犯；各国刑法规定的伪证罪，都是行为犯，同时也是危险犯。不难看出，实害犯与危险犯、行为犯与结果犯，是分别根据不同区分标准形成的概念，既不应将危险犯与行为犯划等号，也不能将危险犯与结果犯相等同。

 

    由于危险犯是以侵害法益的危险作为处罚根据的，因而危险犯的成立理当要求发生侵害法益的危险。因此，如何理解危险概念，便成为十分重要的问题。

 

    危险概念是一个危险的概念”，这是因为危险概念具有多种含义。从大的方面来说，危险包括“行为人的危险”与“行为（广义）的危险”。前者是指行为人的人身危险性，也可以称为再犯罪的可能性；后者是指行为客观上对法益造成侵害的危险。显然，危险犯中的“危险”是指后一种意义上的危险，具体地说，是指“侵害法益的可能性与盖然性”。但是，根据以布利（Buri）为代表的主观的危险说，危险是人类无知的产物，它是由各个判断者根据自己的主观观察来决定的。因此，危险的有无取决于判断者的主观认识，而不是取决于客观事实。根据以克利斯（Kriss）为代表的客观的危险说，危险是出现有害事实的客观可能性，也可以说是一种状态。所以，危险的有无取决于客观事实。不过，在笔者看来，这两种观点并非截然对立。在人们得出有危险的结论时，一方面依赖于客观上存在危险的事实，另一方面也取决于人们的判断。事实上也完全可能出现这样的现象：对于同一种行为，有人认为它具有侵害法益的危险，有人认为它不具有侵害法益的危险。可见，上述观点可以统一起来：危险是被判断为具有侵害法益的可能性与盖然性的状态或事实。

 

    国外许多学者将危险分为“行为的危险”与“作为结果的危险”。前者是指行为本身所具有的导致侵害结果发生的可能性，因而也可以称为行为的属性；后者是指行为所导致的对法益的威胁状态。于是，有人认为，危险犯中的危险是指行为的危险；有人认为，危险犯中的危险是指作为结果的危险；还有人认为，抽象的危险犯中的危险是指行为的危险，具体的危险犯中的危险是指作为结果的危险。在笔者看来，将危险作上述分类在理论上是成立的，但在实践上却没有特别的意义。因为只是在某些隔离犯中才可能区分行为的危险与作为结果的危险，但绝大多数犯罪是即成犯，而在即成犯中，人们难以甚至不可能区分行为的危险与作为结果的危险。例如，在行为人持枪追杀被害人但没有市中这一过程中，何时起产生了行为的危险、何时起产生了作为结果的危险，是不可能明确区分的。既然如此，将这种没有普遍适用价值的分类纳入刑法理论，进而要求危险犯中的危险是行为的危险、或是作为结果的危险，不仅没有现实意义，而且在许多情况下会造成认定犯罪的混乱。笔者倾向于在通常情况下将危险理解为行为的危险，即行为本身所具有的对法益造成侵害的可能性与盖然性。虽然在一定意义上说，危险是行为所造成的一种状态，因而是一种结果；但是，一方面，这种状态取决于行为的危险，如果没有行为的危险，就不可能有所谓危险状态；另一方面，由于不能明确区分行为的危险与作为结果的危险，故可以根据行为的危险认定行为造成了危险状态。例如，我国刑法第116条规定的破坏交通工具罪，要求“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”，因而属于危险犯。如果破坏行为是针对正在使用的交通工具的整体或者其重要部件的，我们就可以认定具有这种危险；否则就没有这种危险。但“足以……发生……危险”的表述显然告诉我们，是行为足以发生某种危险，即行为本身所具有的危险，而不是指行为已经造成的危险状态。因此，危险是针对行为性质而言，行为不具有侵害法益的危险时，不可能成立危险犯。此外，将危险犯中的危险一概理解为作为结果的危险，也不符合我国的司法实际。例如，在被告人以杀人故意从甲地邮寄毒药给乙地的被害人但没有致人死亡的案件中，如果认为危险犯中的危险是作为结果的危险，则只有当被害人收到了该毒药时，才能认定被告人已经着手实行犯罪，在此之前就不能认定被告人的行为已经着手，这显然难以为我们接受。如果认为危险犯中的危险是行为本身所具有的侵害法益的可能性与盖然性，则被告人开始实施邮寄行为时，就是已经着手实行，可以认定为未遂犯。因此，将危险犯中的危险理解为行为的属性，在目前符合我国的实际。

 

    二、危险犯的立法理由

 

    古代实行的是结果责任，放实际处罚的犯罪都是既遂犯、实害犯。刑法发展的历史，是从两个方面对结果责任进行修正的：一方面是责任主义的兴起，导致即使行为造成侵害结果也不一定受处罚，即行为虽然造成了侵害结果，但行为人主观上没有故意、过失等责任要素时，不得处罚行为人；另一方面是刑法的主观化的进化，导致即使行为没有造成侵害结果，也可能受处罚，于是在刑法上才出现未遂犯、危险犯等形态的犯罪。

 

    在刑法典中规定较多的危险犯并且引起刑法理论进行激烈争论，还是19世纪后半期的事情。在19世纪后半期，欧洲各国的机械文明与技术文明取得了长足的进步，蒸汽与电力成为变革世界的两大力量，工业化、技术化使当时的人们不禁惊叹与赞美，发明精神进而渗透到各个领域。工业化的蓬勃开展，一方面使公共利益得到发展，另一方面也使公共危险迅速蔓延，于是公害问题、药害问题、交通事故日益严重，给公民的生命、身体、财产造成了侵害与威胁。在这种情况下，不仅理论上要展开危险犯的讨论，刑法本身也必然增加危险犯的规定。由此可见，由于现实生活中出现了高度危险来源，危险行为一旦发展成为侵害行为，其对人的生命、身体、财产造成的损失就不可估量，因而必须在形成侵害前，对危险行为本身进行刑法规制，从而周延地保护合法权益。这可谓危险犯的最根本的立法理由。

 

    仅在刑法中规定和处罚侵害犯，不仅难以充分保护合法权益，还由于许多行为是否造成了侵害合法权益的结果，在构成要件上难以记述，在刑法理论上难以表述，在司法实践上难以认定，因此，立法者放弃侵害结果的要求，代之以独立的危险犯的构成要件作出规定，从而避免牵强地认定理论上与实践上都难以认定的侵害结果。从各国的刑法规定来看，这种情形通常出现在对超个人法益的保护上。例如，伪证罪的侵害结果——对司法客观公正的侵害，通常是难以认定的；如将其规定为侵害犯，则难以准确认定行为是否客观上侵害了司法客观公正；将其规定为危险犯，则能合理地认定行为是否具有侵害司法客观公正的危险，因而有利于保护司法客观公正。由此可见，由于危险处于侵害结果之前，故容易认定行为是否具有危险；刑法的适用需要司法人员的操作，在将侵害结果规定为构成要件不便司法人员操作的情况下，就只能将该犯罪规定为危险犯，从而便于司法人员准确适用刑法。

 

    即使在侵害结果容易认定的情况下，也可能由于行为的客观要素或主观要素不能证明，而不能将侵害结果归责于行为人。比较典型的是聚众斗殴罪。众人斗殴，出现了重伤或者死亡的侵害结果时，由于场面混乱，难以判断死伤结果由何人的行为造成。于是，刑法一方面规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，均承担故意伤害、故意杀人的责任；另一方面又将聚众斗殴的行为本身规定为危险犯。

 

    如前所述，结果责任的废止，导致了未遂犯概念的发达。侵害犯的未遂犯也是一种危险犯，处罚某些侵害犯的未遂行为，同样也有利于有效地保护合法权益。但是，侵害犯的未遂犯没有独立的构成要件，因而仅设立未遂犯的处罚规定，仍然存在两个方面的局限性：一是客观上的局限性，即仅处罚侵害犯的未遂，还不能规制危险的预备行为；二是主观上的局限性，即处罚侵害犯的未遂，必须能够证明行为人主观上有侵害的故意；对于没有侵害故意，或者不能证明侵害故意的行为，无法以侵害犯的未遂予以处罚。反之，对于没有侵害故意的危险行为（如遗弃罪）或者不能证明侵害故意的危险行为（如非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪），设立独立的构成要件并予以处罚，则能充分保护合法权益。

 

    在故意的侵害犯（如故意杀人罪）由于意志以外的原因没有发生侵害结果时，可以按未遂犯处罚；但在过失的侵害犯（如过失致死罪）因为侥幸的偶然原因没有发生侵害结果时，则由于过失犯没有未遂，不可能接未遂犯处罚，因而不利于保护合法权益。由于许多过失犯是行为人有意识地违反某种规则的行为造成的，如交通运输肇事罪是过失犯罪，但在许多情况下是由于行为人有意识地违反交通规则所致，于是，许多国家的刑法规定了故意的交通危险犯，而结局是处罚过失侵害犯的未遂。如德国刑法第316条规定，饮用酒或者其他麻醉品，不能安全驾驶交通工具而驾驶的，处一年以下自由刑或者罚金。这是处罚故意酒后驾车的危险行为。酒后驾车过失致人死亡的，成立过失致死罪；酒后驾车没有致人死亡（也没有发生其他具体危险的——参见德国刑法第315a条和第315c条），则成立本罪，这显然是将没有发生侵害结果的过失行为规定为独立的故意的危险犯。   总之，充分地规制危险行为，周延地保护合法权益，既是危险犯的立法理由，也是各国不断增加危险犯规定的原因。我国新刑法事实上也增加了一些危险犯，如暴力危及飞行安全罪（第123条）、非法出租、出借枪支罪（第128条第2款）、非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪（第130条）、妨害传染病防治罪（第330条）等等。对于增设危险犯的做法，理论上应当有正确的认识。

 

    刑法具有谦抑性，即“刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，具体地说，凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法”。在国外，在刑法处罚范围方面实现谦抑性的做法，主要是“非犯罪化”，在某种意义上说，“非犯罪化”是世界各国刑法发展的潮流。因此，海外有学者认为，增设危险犯的规定，特别是增设抽象的危险犯的规定，与“非犯罪化”趋势相冲突，与刑法的谦抑性相矛盾。但是，我国刑法一直在限定处罚范围，已经在立法上充分实现了刑法的谦抑性，故在我国主张实行大规模的“非犯罪化”并不现实，因而不能认为新刑法增设危险犯的规定违反了刑法的世界潮流。

 

    首先，国外刑法规定的处罚范围相当广，特别是行政刑法的处罚范围广，许多在我国属于一般违法行为或者单纯违反道德的行为，在国外也大多是犯罪，故国外在某种程度上具有实行“非犯罪化”的必要。其次，在西方国家，“非犯罪化”的思潮已成为历史事实。在刑事立法上，最先主张和实行“非犯罪化”的是英国，但这是在50年代与60年代进行的，当时只是对部分所谓“无被害人的犯罪”实行了非犯罪化。但在英国，“特别是近年来，通过立法产生了数百种由刑事法庭处理的违法行为，以致今天在英国有大至叛国小至违法停放汽车等不少于3000种公认的?犯罪行为”。使得学者们得出了“一概而论地说犯罪比民事错误更为严重也是不对的”结论。德国在60－70年代确实也进行过某种程度的“非犯罪化”，如1969年的刑法修正案删除了以往的部分性犯罪的规定，1975年的刑法修正案将刑法典中的部分违警罪不作犯罪处理。但是，近20年来，德国的刑事立法实际上在进行反“非犯罪化”运动，在普通刑法与附属刑法中也增加了许多危险犯，以致使危险犯的研究从刑法解释学上的继儿变成了宠儿。日本在二战后虽然废除了基于封建观念而设立的一些犯罪，但同时也增加了许多新的犯罪类型。最后，即使在西方某些国家的某段时间内所实行的“非犯罪化”，也不是将大量的犯罪行为转化为非犯罪行为，只是将原来的个别犯罪行为转化为非犯罪行为。所以，我们不能轻易追赶所谓“非犯罪化”的潮流，而应根据我国的实际情况增设新的犯罪类型。犯罪的本质属性是应当承担刑事责任程度的社会危害性，但行为的社会危害性具有变易性：某种行为的社会危害性在以前较小，可以由其他法律或行政手段处理；后来由于形势的变化，它可能具有了严重的社会危害性，以其他法律处理已经不足以抑止这种行为，不足以保护合法权益，这就需要从实际出发，将这种行为规定为犯罪。反过来，如果某种行为的社会危害性原来很严重，刑法已将其规定为犯罪，但后来其社会危害性变轻了，不需要由刑法规制，则应实行“非犯罪化”。据此，“犯罪化”与“非犯罪化”都以行为的社会危害性的变化情况以及其他因素为根据，没有一个国家一直实行“犯罪化”，也没有一个国家只进行“非犯罪化”。所以，我国新刑法从我国国情出发，根据行为的危害程度，适当增加一些危险犯，并没有违反刑法的谦抑性。

 

    三、危险犯的类型

 

    刑法理论上一般将危险犯分为具体的危险犯与抽象的危险犯。但理论上对其分类标准以及各自的处罚根据存在不同观点。

 

    第一种（传统）观点主张，“具体的危险犯是以发生危险作为构成要件要素的犯罪；抽象的危险犯虽然与前者一样，也以发生危险作为处罚根据，但它是不以发生危险作为构成要件要素的犯罪。”根据这种观点，当危险既是立法者设立处罚规定的根据，在法条中被明文规定为构成要件，在司法实践中也必须具体判断行为存在危险才成立犯罪时，便是具体的危险犯；反之，虽然危险也是立法者设立处罚规定的根据，但仅此而已，危险既不是构成要件，当然也不是行为的属性，司法实践中也不需要证明行为存在危险，只要行为人实施了刑法所规定的行为便构成犯罪时，就是抽象的危险犯。换言之，具体的危险犯中的危险是构成要件，因而需要具体判断；抽象的危险犯中的危险不是构成要件，因而不需要具体判断，也不允许反证，即便行为人证明自己的行为没有危险，也不妨碍抽象的危险犯的成立。

 

    不难看出，这种传统观点存在缺陷。首先，既然危险的存在也是抽象的危险犯的处罚根据或立法理由，那么，为什么又不是构成要件要素呢？这等于说，因为有危险，所以立法者规定对之进行处罚，但现实上对之进行处罚时并不以存在危险为前提。显然在理论上有自相矛盾之嫌。其次，对于客观上完全没有任何危险的行为，也认定为危险犯，进而给予刑罚处罚，违反了刑法处罚危险犯的本旨。如前所述，刑法的目的在于保护法益，“一切犯罪之构成要件系针对～个或数个法益，构架而成。因此，在所有之构成要件中，总可找出与某种法益之关系。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。”从另一方面说，犯罪的危害性就表现在行为侵害或者威胁了法益。因此，上述传统观点在理论上的根据就不充分，它导致刑法处罚单纯的不服从行为，即处罚对法益没有任何侵害危险的行为。最后，对于客观上完全没有任何危险的行为认定为抽象的危险犯给予刑罚处罚，违反罪责原则。根据上述传统观点，抽象的危险犯的危险是立法者的立法动机，是立法者凭藉一般的生活经验认定某种行为必然有危险。“但是，这种经验的依据，在有些时候是靠不住的。例如，放火者确知居住者出游，放火烧房子（假设没有邻居），仍然要依放火罪处罚。也就是，行为人要为现实上并没有出现的危险而负责。”换言之，根据上述传统观点，在抽象的危险犯的场合，即使行为在客观上没有任何危险、行为人主观上确证了没有任何危险，也必须承担危险犯的刑事责任。这显然有悖罪责原则。

 

    第二种观点鉴于上述传统观点的缺陷，提出具体的危险犯与抽象的危险犯都是以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪，但是，前者的危险是需要在司法上具体认定的，后者的危险是立法上推定的；其中，有人主张，对于抽象的危险犯中的危险不允许反证，有人则主张，在有反证的情况下应承认没有危险。据此，具体的危险犯与抽象的危险犯都存在危险，只不过前者是有具体证据证实的，后者由立法推定、毋需证实。

 

    不难发现，第二种观点与前述传统观点的区别在于：传统观点承认抽象的危险犯是在具体场合缺乏实际的危险；而第二种观点不承认抽象的危险犯缺乏实际的危险。但二者没有实质的区别，第二种观点也不能充分说明抽象的危险犯的处罚根据，同样存在危险是处罚根据却不是构成要件要素的矛盾现象，仍然可能出现将现实上没有任何危险的行为推定为存在危险从而认定为危险犯的局面。

 

    第三种观点认为，具体的危险犯与抽象的危险犯的区别在于：前者的危险是“作为结果的危险”；后者的危险是“行为的危险”。如日本学者松生健指出：“具体的危险犯与抽象的危险犯中的危险的区别是，在具体的危险犯中，要求有构成要件上的?危险这样的?结果，而抽象的危险犯则没有这样的要求。着眼于这种法文规定的形式上的差异，二者的区别应是：具体的危险犯＝?作为结果的危险；抽象的危险犯＝?行为的危险性。”

 

    如前所述，尽管在理论上可以将危险区分为行为的危险与作为结果的危险，但是，具体的危险犯与抽象的危险犯不仅在刑法规定上存在区别，而且必然在具体认定上存在区别；而事实上只是在隔离犯的场合可以勉强区分行为的危险与作为结果的危险，在绝大多数即成犯中不可能从实务上区分行为的危险与作为结果的危险；因此，这种区分观点的实用价值较低，而且没有普遍意义。

 

    第四种观点认为，具体的危险犯与抽象的危险犯都是以危险作为处罚根据的犯罪，但二者危险程度存在差异。不过，理论上对这种差异的具体表述并不完全相同：有人认为，两种危险的差异在于对事实的抽象化的程度的差异，即具体的危险犯要求在具体范围内考察有无危险，抽象的危险犯要求在更广的范围内考察有无危险。有人认为，抽象的危险犯是具体的危险犯的前一阶段，即“侵害意味着发生实害，具体的危险意味着侵害的可能性，抽象的危险意味着具体的危险的可能性。”有人认为，具体的危险犯中的危险是紧迫的、高度的危险，抽象的危险犯中的危险是较缓和的、低度的危险。或者说，前者的危险意味着发生侵害结果的可能性很大，后者的危险意味着发生侵害结果的可能性较小。

 

    笔者基本上倾向于认为，具体的危险犯与抽象的危险犯的差异在于危险的程度不同。但是，不能认为抽象的危险是“具体的危险的可能性”，因为该观点实际上意味着抽象的危险是发生侵害的可能性的可能性，这难以让人理解。认为具体的危险犯要求发生侵害结果的可能性大，抽象的危险犯只要求较小的可能性观点，并没有说明二者的实质差异，实践中也难以对这种差异作出具体评价。因此，以对事实的抽象程度来区分二者的观点是可取的。即具体的危险犯中的危险，是“在司法上”以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；抽象的危险犯中的危险，是“在司法上”以行为本身的一般情况为根据或者说以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性（不是立法上的推定或认可）。因此，不管是具体的危险犯中的危险，还是抽象的危险犯中的危险，都是现实的危险，因而都是需要在司法上认定和考察的，但只是对作为认定根据的事实的抽象程度不同：认定具体的危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度低；反之，认定抽象的危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度高。例如，放火罪是具体的危险犯，根据行为当时的具体情况，认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时，才能成立放火罪。盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是抽象的危险犯，根据一般社会生活经验，认定窃取枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时，便成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。

 

    一般来说，具体的危险犯在刑法分则中有诸如“危害公共安全”、“足以发生……危险”、“引起……危险”等明示性规定。因此，刑法第114条、第116条、第117条、第118条、第123条、第124条、第130条、第141条、第143条、第334条第1款所规定的犯罪都是具体的危险犯；刑法第330条、第332条规定的犯罪也包括了具体的危险犯；此外的犯罪除了侵害犯以外，便是抽象的危险犯。典型的抽象的危险犯有第125条、第126条、第127条、第128条第1、2款、第339条第1款等规定的犯罪。

 

明确了具体的危险犯与抽象的危险犯的区分标准，也就明确了哪些犯罪的成立需要司法机关根据行为当时的具体情况判断是否存在具体的危险，哪些犯罪的成立只需要司法机关根据一般社会生活经验判断是否存在抽象的危险，从而准确认定犯罪。

 

需要进一步讨论的是，是否存在一种介于具体的危险犯与抽象的危险犯之间的一种混合形态的“抽象的—具体的危险犯”？德国刑法学者Schroder最先提出了“抽象的—具体的危险犯”（abstrkt－konkrete gefahrdungsdelikte）的概念，认为只需要根据行为当时的部分情况判断有无危险的犯罪，就是“抽象的—具体的危险犯”。据此，具体的危险犯是必须根据行为当时的全部情况判断有无危险的犯罪；抽象的危险犯是需要根据一般社会生活经验判断有无危险的犯罪；而“抽象的—具体的危险犯”则是只需根据行为当时的部分情况判断有无危险的犯罪。笔者认为，这种犯罪在我国刑法中也是存在的。例如，刑法第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪。司法机关虽然必须就具体个案进行某种程度的认定，即需要认定行为人所生产、销售的食品中是否掺入了有毒、有害的非食品原料这些特定要素；但“有害”的范围相当广，司法机关只要认定对人体“有害”即可，至于具体的危害范围与危害程度等等，对成立本罪没有任何影响。这可谓“抽象的—具体的危险犯”。再如，伪证罪在许多国家属于抽象的危险犯，即只要行为人所陈述的事实与其记忆的事实不相符合，就成立本罪。但我国刑法第305条要求“对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译”，因此，司法机关必须认定什么是与案件有重要关系的情节、行为人是否就此作了虚假陈述，但不要求考察其他更为具体的情况。因此，我国刑法中的伪证罪也属于“抽象的—具体的危险犯”。

 

    四、危险犯与未遂犯

 

    危险犯与未遂犯的关系牵涉两个问题：其一，未遂犯是否危险犯？其二，危险犯的未遂与既遂的区分标准是什么？

 

    未遂犯属于危险犯，这应是没有任何争议的结论。在主观的未遂论看来，未遂犯的处罚根据在于行为人实现犯罪的意思的危险性；在客观的未遂论看来，未遂犯的处罚根据在于行为具有侵害法益的可能性与盖然性。主观的未遂犯实际上将人的危险性格作为处罚根据，因而不可取；于是，客观的未遂犯在世界范围内成为通说；即使站在主客观统一的立场来认识这一问题，也应认为侵害法益的危险性是处罚未遂犯的根据。刑法的目的是保护法益，刑法处罚既遂犯也好，处罚未遂犯也好，都是为了保护法益；反过来，犯罪是因为侵害或者威胁了法益才受处罚：既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂犯则是因为行为具有侵害法益的危险而受处罚。不难看出，未遂犯的处罚根据与危险犯的处罚根据完全相同，这说明未遂犯是危险犯。

 

    未遂犯是与既遂犯相对应的概念，危险犯是与侵害犯相对应的概念。侵害犯在发生侵害结果时都成立既遂犯，在没有发生侵害结果时则成立未遂犯；但没有发生侵害结果的未遂行为，也必须是具有发生侵害结果的危险性的行为。例如，盗窃（既遂）罪是侵害犯，但盗窃未遂则是危险犯。故意杀人（既遂）罪是侵害犯，但故意杀人未遂是危险犯。这种对应关系也从一个侧面说明了未遂犯是危险犯。

 

    现在的问题是，未遂犯是具体的危险犯、还是抽象的危险犯？这在国外颇有争议。例如，日本学者小野清一郎认为，“未遂犯本来是对侵害犯这种犯罪形式进行修正而形成的一种（抽象的）危险犯”。而平野龙一则指出：“之所以处罚未遂犯，是因为其行为具有发生结果的具体的危险性。这种危险性不是行为人性格的（主观的）危险性，而是行为所具有的侵害法益的客观的危险性。未遂犯不是抽象的危险犯，而是具体的危险犯。这种危险是迫切的危险，因而是未遂与预备相区别的实质性理由。”

 

    认为未遂犯是具体的危险犯的观点，既有利于区分未遂犯与预备犯，也有利于限制未遂犯的处罚范围，从而实现刑法的谦抑性。但是这种观点存在一个不可克服的矛盾：刑法规定了抽象的危险犯，并处罚抽象的危险犯的未遂，于是抽象的危险犯的未遂犯反而成为具体的危险犯。例如，日本刑法第108条规定的对现住建筑物放火罪是公认的抽象的危险犯，但该罪的未遂犯也受处罚，这样，本来是属于抽象的危险犯，但由于未遂而成为具体的危险犯，这显然不合适。认为未遂犯是具体的危险犯的观点，虽然有利于说明抽象的危险犯的未遂，但难以区分未遂犯与预备犯，也不利于控制未遂犯的处罚范围。

 

    笔者认为，对于这个问题应当联系与未遂犯相对应的既遂形态的犯罪性质来决定：侵害犯的未遂犯是具体的危险犯；具体的危险犯的未遂犯也是具体的危险犯；抽象的危险犯的未遂则属于抽象的危险犯；如果肯定“抽象的—具体的危险犯”，则其未遂犯也应是“抽象的—具体的危险犯”。因为未遂犯与既遂犯只有是否发生了特定结果的区别，行为的性质本身不应当存在差异，所以，当一种犯罪的成立要求存在公共危险时，不管是其既遂犯还是未遂犯，显然都要求存在公共危险；否则，连未遂犯也不能成立。例如，破坏交通工具罪是具体的危险犯，因为不管是既遂犯还是未遂犯，都以行为“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”为前提，如果没有这种具体的危险，则连本罪的未遂犯也不成立，因此本罪的未遂犯也是具体的危险犯。再如，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪是抽象的危险犯，所以，只要司法机关认定盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为在一般社会生活经验上具有公共危险，就成立本罪；其未遂犯也必须具有这种性质，故本罪的未遂犯是抽象的危险犯。由此可见，不考察与未遂犯相对应的既遂犯罪的性质，一概断定未遂犯是具体的危险犯或抽象的危险犯，并不妥当。

 

    关于危险犯的未遂与既遂的区分标准，我国刑法理论的通说一直认为，行为人实施的行为足以造成某种危害结果发生的危险状态时，就是危险犯的既遂。“例如，刑法第108条（相当于新刑法第117条——引者注）规定的破坏交通设备罪，只要行为人实施破坏交通设备的行为，足以使火车、汽车、电车、船只、飞机发生倾覆、毁坏的危险，这些交通工具尚未倾覆或毁坏，就构成破坏交通设备罪的既遂。”笔者认为，这种以是否发生危险作为区分危险犯的既遂与未遂标准的观点，存在许多问题。

 

    首先，如前所述，未遂犯是公认的危险犯，如果说危险犯以发生侵害法益的危险作为既遂标准，则所有的未遂犯因为具有侵害法益的危险而都成为既遂犯，这显然不能令人接受。

 

    其次，许多危险犯（特别是一些抽象的危险犯）的既遂，实际上是以发生了特定的具体结果作为既遂标准的，而不是以存在一定危险为既遂标准。例如，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪属于抽象的危险犯，因为司法机关根据一般社会生活经验，认定这种行为具有公共危险性质，而且刑法也是将其规定在危害公共安全罪中的。但是，不可能认为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为在一般社会生活经验上具有公共危险时，就是既遂；事实上，只有当行为人已经控制了枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制时，才是本罪的既遂；如果根据上述通说，只要一着手盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物，就具有公共危险，因而成立本罪的既遂，这显然不能令人同意。

 

    再次，上述通说实际上将危险犯与行为犯、侵害犯与结果犯混为一谈。如前所述，危险犯与侵害犯、行为犯与结果犯是分别根据不同标准对犯罪所作的分类，故危险犯既可能是行为犯、也可能是结果犯，行为犯既可能是危险犯，也可能是侵害犯。但上述通说在给行为犯与结果犯分别确立了既遂与未遂的区分标准的同时，又分别给危险犯与侵害犯（实害犯）确立了既遂与未遂的区分标准。在论述具体的危险犯的既遂与未遂区分标准时，又同时采取了双重标准。如在论述放火罪的既遂与未遂的界限时指出：“从实践中看，放火犯的目的一般是要把目的物烧毁。但是，根据刑法第105条（指旧刑法第105条，相当于新刑法第114条—引者注）规定，只要是实施了放火行为，已将目的物点燃，足以危害公共安全，即使及时将火扑灭，未达到烧毁的目的，也应视为放火罪既遂；因为，行为已经齐备了刑法第105条的全部要件。但是，如果是放火行为尚未实行完毕，例如正要点火即刻被抓获，应以放火未遂论处。”不难看出，这段话在论述放火罪的既遂标准时，要求“已将目的物点燃，足以危害公共安全”；但在论述放火罪的未遂标准，又说明了放火行为实行完毕时才是既遂。从整体上看，这种观点实际上将危险犯的既遂和未遂区分标准，与所谓行为犯的既遂和未遂的区分标准等同起来了，这显然不能令人信服。

 

    又次，上述通说实际上混淆了犯罪构成要件与犯罪既遂条件的区别。在笔者看来，侵害法益的危险，既是危险犯的处罚根据，也是危险犯的成立要件，即只有当行为具有侵害法益的危险时，才可能成立危险犯。不管将这种危险是理解为行为的属性，还是理解为作为结果的危险，它都是成立犯罪的要件，而不是既遂的标志。例如，破坏交通工具的行为，只有足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险时，才可能成立本罪；因此，破坏汽车的挡风玻璃的行为，由于不具有使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，而不成立破坏交通工具罪。足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，就成为破坏交通工具罪的成立条件。但犯罪的既遂与未遂是在行为符合犯罪构成要件的基础上进一步讨论的问题，因此，既遂应是在犯罪构成要件之上附加其他条件而成立的。符合犯罪构成要件就是既遂的观点，必然导致未遂、预备不符合犯罪构成要件的结论，这显然不能令人赞成。

 

    最后，传统观点不利于鼓励行为人中止犯罪，因而不利于保护合法权益。以破坏交通设施罪为例。根据传统观点，只要破坏交通设施的行为足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，就成立既遂；即使行为人在交通工具到来之前自动恢复交通设施的原状，避免了侵害结果发生的，也成立犯罪既遂，而不成立犯罪中止。如有人指出，“如果行为人王某在铁轨上放置一块巨石，足以使列车倾覆，王某的行为已是破坏交通设备罪的既遂，犯罪已经完成。王某若在回家途中，基于某种原因，又自动返回现场，移开巨石，使得列车安全通过，没有造成危害社会的结果，王某的行为因是犯罪既遂以后的行为，不属于中止犯。”然而，倘若认为上述行为还没有达到既遂状态，认定王某的行为为中止犯，则一方面导致对行为人的处罚更轻，从而鼓励其他已经开始实施犯罪行为的人中止犯罪，另一方面导致有效地保护合法权益，从而实现刑法的目的。这种对个人与国家、社会都有利的事情，何乐而不为呢？可见，上述通说既过早地认定犯罪既遂，又为了避免理论上的矛盾而否认中止犯的成立，因而不利于保护合法权益，这显然不能令人满意。

 

    综上所述，既不应以行为是否具有（或产生、存在、发生）侵害法益的危险作为危险犯既遂与未遂的区分标准，也不宜分别就行为犯与结果犯、危险犯与侵害犯提出既遂与未遂的区分标准。笔者认为，既遂与未遂的区分标准在于：行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果；对于危险犯与实害犯都应坚持这一区分标准。

 

    五、危险犯与不能犯

 

    本文所称的不能犯，是指并不构成犯罪因而不具有可罚性的情况。不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性，之所以缺乏实现犯罪的危险性，是因为行为本身不具有侵害法益的可能性与盖然性。于是，不能犯的学说，实际上是如何判断有无侵害法益的可能性与盖然性的学说。例如，行为人本欲使用毒药杀人，但实际上使用了健身药品。该行为是否具有侵害他人生命的危险？是构成危险犯、还是成立不可罚的不能犯？如果对判断危险的基础、标准等采取不同学说，就会得出不同结论。这方面的学说异常复杂，本文只作简单评价。

 

    （一）由德国学者布利（Buri）最先提倡的纯粹主观说认为，既然行为人以犯罪意思实施了行为，故即使没有发生结果，通常也存在危险，只是迷信犯不可罚。这种学说以行为人本人认识到的事实为基础，并且以行为人本人的认识为基准判断危险的有无。如日本学者宫本英修指出：“既然有了犯意的飞跃的表动，就不管其未能既遂的原因如何，通常应认定为未遂。因此，（纯粹主观说）是原则上不承认不能犯的学说，但迷信犯的情况不作为犯罪来处理。”根据纯粹危险说，只有迷信犯属于不能犯，其他因方法不能、对象不能与主体不能而导致未能既遂的情况，都成立危险犯（这里的危险犯通常是指未遂犯，下同）。即只有意欲引起犯罪结果而采取超自然方法实施行为的，才是不能犯；意欲引起犯罪结果而采取自然方法实施行为的，都是犯罪。

 

    纯粹的主观说没有得到各国刑法学者与审判实践的赞同，这是因为该说存在许多问题：第一，根据纯粹主观说，只要认定行为人在实施行为时意欲发生犯罪结果，就均应作为危险犯进行处罚。这便存在三个方面的问题：一是容易导致主观归罪；二是扩大了处罚范围；三是与不能犯的性质相悖，因为“不能犯不是故意的问题，而是客观的行为问题，故着眼点在于行为本身的危险性”，而不是故意的有无。第二，纯粹主观说一方面以主观主义的征表说为根据，认为犯意表现为客观行为时就是危险犯或未遂犯，而非不能犯，但另一方面认为迷信犯不可罚，这是自相矛盾的。因为根据主观主义的征表说，处罚的根据不在于犯罪行为，而在于反复实施犯罪的危险性格，犯罪行为只具有征表危险性格的意义；既然如此，在迷信犯场合，行为人实施的迷信行为也征表出其危险性格，也具有作为犯罪进行处罚的根据，但纯粹主观说却认为迷信犯不可罚，这就与征表说的本来立场相矛盾。第三，作为纯粹主观说基础的主观主义刑法理论本身就存在缺陷，易言之，将行为人的人身危险性本身作为刑事责任的基础，并不科学。

 

    （二）由德国学者Weber、日本学者牧野英一、木材龟二提倡的抽象的危险说（也称主观的危险说）的基本观点是，以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地来判断有无危险；如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，那么就是危险犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险时，则是不能犯。例如，行为人本想用毒药杀人但错将砂糖当作毒药，如果按照行为人的计划使用毒药杀人，就具有致人死亡的危险，因而是危险犯。再如，行为人以为砂糖可以致人死亡而使他人饮用砂糖，即使按照行为人的计划实施该行为也不会发生致人死亡的结果，因而属于不能犯。与纯粹主观说一样，抽象的危险说也是以行为人认识到的事实作为判断资料，所不同的是后者以一般人的观点来判断行为人所认识到的事实有无发生结果的危险。

 

    抽象的危险说是主观主义刑法理论的产物。在这种观点看来，刑事责任的根据是行为人的危险性格，未遂犯的处罚根据在于行为人主观意思的危险性，所以，行为人的主观危险性格征表为客观行为时，就应作为危险犯处罚，而非不能犯。但是，如果像纯粹主观说那样，既以行为人认识到的事实为判断资料，又以行为人的认识作为基准来判断危险的有无，则迷信犯也应受处罚，然而没有理由处罚迷信犯；如果以行为人认识到的事实作为判断资料，同时以一般人的认识作为判断基准，则能将迷信犯排斥在犯罪之外。所以，抽象的危险说为迷信犯不受处罚找到了根据。

 

    抽象的危险说也存在缺陷：第一，抽象的危险说扩大了犯罪的处罚范围。这主要表现在，客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就作为犯罪来处罚。然而，“即使行为人相信是手枪而抠动扳机，但事实上是完全不可能发射子弹的塑料玩具手枪时，就没有作为杀人未遂处罚的必要。”第二，抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有无危险，而是根据行为人的认识判断有无危险。其结局是，只要行为人认识到的事实“是一般人认为有危险的事实”，不管客观事实究竟如何，都认定为有危险；换言之，只要行为人对实行行为有认识（有故意），不管客观上有无实行行为，都认为有危险。但反过来，如果客观上是使人饮用氰酸钾，而行为人误认为“是用盐水杀人”，抽象的危险说则认为没有危险性，因为一般人并不认为盐水有致人死亡的危险。

 

    （三）由德国学者李斯特（Liszt）提倡的具体的危险说，也称新客观说，其基本观点是，“以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基准，从客观的见地、作为事后预测，判断有无发生结果的危险。”如果判断存在具体的危险，则成立危险犯；如果判断不存在具体的危险，则属于不能犯。例如，行为人以为硫磺可能致人死亡而使人服用硫磺，或者以为向静脉注射少量空气可以致人死亡而注射少量空气。尽管从科学的观点来看没有发生死亡结果的危险，但由于一般人感到有危险，故应成立危险犯，而非不能犯。在行为人以为手枪中有子弹而故意开枪，实际上手枪中没有子弹的情况下，要根据一般人是否感到有危险作为判断基准：如果行为人夺过执勤警察的手枪后开枪，即使手枪中没有子弹，一般人也会感到有危险，因而成立危险犯；如果一般人一看便认为行为人所使用的手枪没有子弹，不会感到有危险，就属于不能犯。行为人意欲以毒药杀人，但因将药名弄错买回了营养药而非毒药，于是以杀人故意将该营养药给他人饮用时，由于一般人不会认为这种情况有危险，故成立不能犯。又如，在以为是活人而向尸体开枪时，如果在当时的情况下一般人认为对方是活人即一般人认为有致人死亡的危险，则成立危险犯；如果行为人认为是活人，而一般人在当时的情况下均认为是尸体，则成立不能犯。以盗窃故意扒窃没有财物的口袋时，如果一般人在当时的情况下认为口袋里没有财物，则属于不能犯；如果一般人认为口袋里可能有财物，就构成危险犯。又如，没有身分的人误认为自己具有身分而实施身分犯的行为时，如果从一般人的立场来看，该行为具有实现身分犯的可能性，就认为具有实行行为性，故可能成立危险犯。具体的危险说同时也承认，这种情况极为罕见。

 

    具体的危险说并非十全十美的学说。第一，具体的危险说具有不明确性。首先，具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实与一般人可能认识到的事实作为判断资料决定行为是否具有危险性，但如果行为人特别认识的内容与一般人可能认识的内容不一致时，不明确究竟应以什么事实作为判断资料。其次，具体的危险说均主张以一般人的判断为基准决定行为是否具有危险性，但是，实际上并不明确“一般人的判断”基准是什么。这一点，连主张具体的危险说的平野龙一也承认，他说：“这一见解（指具体的危险说——引者注）的缺点在于，从一般人的立场上看什么行为是危险行为，其界限并不明确。”第二，具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实及一般人可能认识到的事实为判断资料，因此在以行为人特别认识到的事实为判断资料这一点上，与抽象的危险说得出的结论相同，容易导致根据行为人认识的有无来决定危险性的有无。例如，根据具体的危险说，甲向糖尿病患者乙注射葡萄糖，如果甲认识到乙患有此病则具有危险性，如果没有认识到乙患有此病就没有危险性。这当然不合理。第三，具体的危险说主张以行为当时一般人的判断为基准决定是否存在危险性（事前判断），而完全不考虑事后判明的情况，这不科学。刑事诉讼法设立了鉴定人制度，而鉴定都是在事后进行的，鉴定人制度意味着要考虑事后判明的情况。从审判实践上看，如在投放不足致死量的毒药的案件中，法官在进行危险判断时，通常考虑被害人的健康状况、行为人未能投放致死量毒药的原因等事后判明的情况。这也说明具体的危险说有悖审判实践。第四，具体危险说与刑法保护法益的目的相矛盾，而且导致连在科学上完全没有危险的行为也肯定其危险性，这扩大了处罚范围。以一般人的判断为基准决定有无危险性，就意味着脱离客观事实进行判断。不难看出，根据具体的危险说，刑法不是保护法益而在于保护一般人的安全感。例如刑法规定杀人罪，不在于保护公民的生命，而在于保护公民对生命的安全感。这显然不合适。而且，只要一般人认为行为存在危险，即使科学上认为没有危险，也要以犯罪论处。这便扩大了处罚范围。从事实上看，具体的危险说确实扩大了处罚范围。例如，以为硫磺可以致人死亡而使他人食用硫磺，虽然科学上认为这种行为绝对木可能造成他人死亡，但一般人听说食用硫磺会感到有死亡的危险，于是具体的危险说主张成立杀人未遂。第五，具体的危险说在某些情况下也可能导致缩小处罚范围。即根据科学的因果法则，某种行为具有侵害法益的可能性，而一般人的社会通念还没有意识到这一点时，如果彻底坚持具体的危险说，则应认为这种行为没有危险性，这便缩小了未遂犯的处罚范围。

 

    （四）由德国著名的刑法学鼻祖费尔巴哈（A．Feuerbach）最先提倡的客观的危险说（也称绝对不能·相对不能说）的基本观点是，行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现（绝对不能）时，没有危险性，成立不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能发生侵害结果（相对不能）时，具有危险性，成立危险犯；认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观情况为基础或资料，事后以科学的因果法则为标准进行判断。据此，行为人误将砂糖当成毒药给他人饮用时，属于绝对不能，成立不能犯。因为根据科学的因果法则，将砂糖给他人饮用的行为，在任何情况下都不可能造成他人死亡。行为人以杀人故意将没有达到致死量的毒药给他人饮用时，则属于相对不能，成立危险犯；但如果毒药的量极少，则有可能属于绝对不能。行为人以硫磺杀人时，由于在科学法则上缺乏作为杀人手段的性质，故属于绝对不能，成立不能犯。行为人使用没有子弹的手枪向他人射击时，由于事后确认手枪中没有子弹，以此事实为基础进行判断，只能得出绝对不能的结论。在对象并不存在的情况下行为人针对对象实施行为时，通常成立不能犯。行为人不具有特殊身分而实施身分犯的行为时，客观上不可能发生具体的危险，因而成立不能犯。

 

    客观的危险说存在以下问题：第一，客观的危险说认为行为绝对不能造成结果时为不能犯、行为相对不能造成结果时为未遂犯，但绝对不能与相对不能之间的区别本身就是不明确的。“如果就各种具体情况进行考虑，该说（指客观的危险说——引者注）认定为相对不能的情况也可能解释为绝对不能，认定为绝对不能的情况也可能解释为相对不能，因此，这种绝对、相对的区别不是确定的，而是不确定的。”第二，客观的危险说主张根据行为时的一切客观的、具体的情况为基础，并考虑事后判明的事实，再根据科学的因果法则进行事后判断，但这种判断的结局是，所有没有造成结果的行为都是绝对不能，因而所有的未遂犯都成为不能犯。因为“对事物的经过进行事后的、科学的考虑时，一切都是必然的，没有发生结果也都是必然的。使他人吞服毒药但后来他人因服用解毒剂而得救的、因没有瞄准而没有打中他人的、由于被害人移动身体而没有打中的，都是符合因果法则的必然结论，只是行为当时行为人没有预测到而已。在这个意义上可以说，所有的未遂犯都是不能犯。因此，既然现行法的立场是承认未遂犯，那么，就不允许进行事后的科学判断。”第三，客观的危险说还过于缩小了未遂犯的处罚范围，这虽然符合刑法谦抑性的要求，但是否符合保护法益的要求，则存在疑问。

（五）修正的客观的危险说，是对客观的危险说进行修正所形成的学说。但由于学者们所作的修正内容不同，放形成了形形色色的修正的客观的危险说。

 

    有人提出，在判断有无危险时，“首先，应立足于事后的立场，如果没有发生法益侵害结果的话，就以此为前提。其次，代之以现实存在的事实，考虑大体上存在什么事实的话，法益侵害——根据科学的因果法则——会发生。问题便在于这种现实并不存在的（假定的）事实被认为具有何种程度的存在可能性。即应通过考虑?根据科学的因果法则使法益侵害结果发生的事实——虽然是现实并不存在的事实——被认为具有何种程度的存在可能性来判断具体危险。在这个意义上说，应当将现实存在的事实置换为假定的事实，通过考察假定事实的存在可能性来具体判断有无具体的危险，而且只能这样进行判断。”即在侵害结果没有发生的场合，根据科学的因果法则事后考虑存在什么事实（假定的事实）时才能发生侵害结果，再考虑这种假定的事实有无存在的可能性，进而决定有无具体危险。

 

    有人认为，判断有无危险时，只能以行为时存在的一切客观事实作为基础，但如果彻底实行事后判断，则所有的危险犯都将成为不能犯，而立法者作出了能够以行为时的一定危险为根据进行处罚的政策决定，因此，“在政策上有必要事前作为未遂犯处罚的场合”，应当以行为时存在的一切客观事实为基础，以行为时作为判断时点，判断“从行为时来看结果发生的合理（科学）概率”；在进行危险性判断时，没有必要连细微的具体情况也考虑，对客观事实有必要进行某种程度的抽象化；对危险性的判断，不是以神的眼光进行判断，而是以人的眼光进行判断，所以结果的发生要以概率的形式来表现，结果的发生也才成为可能，不致使所有的危险犯都成为不能犯。

 

    有人指出：“未遂犯中的危险判断，是以侵害法益的事实可能性为基础的价值评价。危险的判断基础是纯粹客观的、物理的事实，在此意义上说，不能采取以行为时行为人或一般人认识到的事实作为判断基础的具体危险说。但另一方面，既然危险概念本来就含有某种价值的要素，危险性的判断自身就不得不带有价值的、评价的性质。在此意义上说，将危险判断视为纯粹基于科学法则的物理判断是不适当的。考虑上述几点：第一，如果没有行为人及一般人关于判断基础的误信，即如果以客观存在的、物理的事态为前提，社会经验上一般不感到有危险的情况，属于不能犯（绝对不能）；第二，即使没有误信，因而以客观的、物理的事态为前提也感到有危险的情况，属于未遂犯（相对不能）。前者没有发生具体的危险，后者则发生了具体的危险。”可见，该说对客观的危险说的修正主要表现在，主张以一般人的经验判断作为判断基准，而不是以科学的因果法则作为判断基准。

 

    有人主张，是以客观的危险说为基础、以具体的危险说为补充判断危险。因为彻底坚持客观的危险说，将一些行为认定为不能犯会违反法感情，与公民要求将这种行为以犯罪论处的意识相矛盾；于是主张在这种情况下以一般人的危险感为判断基准，认定该行为成立危险犯。

但是，不管是哪一种修正的客观的危险说，都分别存在客观的危险说或具体的危险说所存在的缺陷。

 

    （六）日本刑法学者团藤重光提出的定型说认为，构成要件的行为是具有发生构成要件结果的一般危险的行为，因此，就实质犯而言，不具有发生结果的危险的行为，即不能完成犯罪的行为，不是实行行为，成立不能犯。团藤的定型说具有以下特点：第一，以普通的一般人的危险感作为判断危险的基准。因为构成要件的定型性一般具有社会心理的基础，故即使从科学上看某种行为不能发生结果，但社会通念常识性地认为该行为可能发生结果时，该行为便具有构成要件的定型性。因此，判断危险的一般人是社会普通的一般人，而不是科学的一般人。第二，以行为的具体事实为基础，立足于行为时判断有无危险。这里的具体事实，就客观上存在的事实而言，行为时通常人可能认识、预见的客观事实以及行为人现实认识到、预见到的特别的客观事实，应当作为判断危险的基础；就客观上并不存在的事实而言，行为人认为其存在旦通常人认为这种存在具有合理性时，也应当作为判断危险的基础。例如，行为人意图从氰酸钾瓶中取出氰酸钾使人服用，但事实上取出的粉末虽然类似氰酸钾，实际上却并不是毒药。由于行为人认为是氰酸钾，且通常人会合理认为行为人取出的是氰酸钾，故即使是完全无毒的物质，行为人使人服用的行为也具有杀人罪的定型性。第三，承认事实的欠缺的概念，认为主体不能与缺乏构成要件规定的行为状况时，不具有构成要件定型性，不成立犯罪；此外，盗窃自己财物的行为也不具有盗窃罪的定型性。

 

    定型说实际上是比较孤立的学说。因为如果认为是否具有定型性意味着是否具有发生结果的危险，那么，问题就在于行为是否具有发生侵害结果的危险，提出是否具有构成要件的定型性就没有丝毫意义。而且，定型说与抽象的危险说得出的结论往往相同，而抽象的危险说是主观主义刑法理论的产物，主观主义刑法理论又已经衰退。再者，从实质上看，定型说与具体的危险说事实上没有本质区别。

 

    （七）印象说是德国刑法学者麦茨格（Mezger）等人观点，即行为人的活动形态在外部上给人一种开始实施可罚行为的印象时，或者说行为人的行为使一般人产生了侵害法秩序的印象时，就具有危险，应作为犯罪处罚，否则不可罚。在具体适用上，印象说与具体的危险说基本上没有差异。

 

    综观上述学说的争论，可以看出其焦点在以下四个方面：

 

    第一，判断有无危险时以什么为判断基础？或者说以什么事实作为判断资料？以什么事实作为根据判断危险？纯粹主观说与抽象的主观说都主张将行为人认识到的事实作为判断基础；具体的危险说与定型说主张以一般人可能认识到的事实以及行为人特别认识到的事实作为判断基础；客观的危险说与修正的客观的危险说主张以行为时客观存在的全部事实作为判断基础。例如，行为人以为手枪中装有子弹便以杀人故意向他人开枪，实际上手枪中没有子弹。纯粹主观说与抽象的主观说认为，行为人认识到的事实是用装有子弹的手枪向他人开枪，以此为基础判断危险时，必然得出该行为具有危险的结论。具体的危险说与定型说认为，行为人认识到的事实是用装有子弹的手枪杀人，以此为基础判断危险时，也得出该行为具有危险的结论；即使行为人没有认识到这种事实，但由于一般人可能认为行为人使用的手枪装有子弹，以此为基础判断危险时，也得出具有危险的结论。客观的危险说与修正的客观的危险说一般认为，客观事实是以没有子弹的手枪杀人，而这种行为完全不可能致人死亡，故没有危险（也有学者得出具有危险的结论）。

 

    第二，判断危险时应否将事实进行一定的抽象化？各个学说内部对这个问题也有不同看法。具体的危险说与客观的危险说论者一般主张，应当根据具体事实判断有无危险，不能对事实进行抽象化。修正的客观的危险说论者一般认为，如果不对事实进行一定的抽象化，则所有的未遂犯都将变成不能犯，故主张对事实进行一定的抽象化。但对事实抽象到何种程度，则不明确。例如，行为人向他人静脉中注射了30cc空气，依据科学法则，向他人静脉注射300cc空气才可能致人死亡。如果根据该具体事实进行判断，结论必然是该行为不可能致人死亡；如果将该事实抽象为“将微量空气注入他人静脉”，结论也是该行为不可能致人死亡；如果将事实抽象为“向他人静脉注射空气”，结论便是该行为可能致人死亡。

 

    第三，判断危险的基准时间是什么？即是站在行为时的立场进行判断（事前判断）、还是站在行为后（判断时）的立场进行判断（事后判断）？纯粹主观说、抽象的主观说、具体的危险说与定型说，都主张事前判断。客观的危险说与修正的客观的危险说论者中，多数人主张事后判断，少数人赞成事前判断。例如，甲连续向西开了三枪后，乙为了帮助甲杀人又将刺刀插入丙的心脏，事实上在乙刺杀之前丙已经死亡。如果站在行为时的立场进行判断，会认为乙的行为具有致人死亡的危险，因为乙实施刺杀行为时丙可能是活人；如果站在行为后的立场进行判断，会认为乙的行为没有危险，因为乙实施刺杀行为时丙已经死亡。

 

    第四，判断有无危险时是以行为人的认识为基准、还是以一般人的认识（危险感）为基准、抑或以科学的因果法则为基准？具体地说，某种行为是否具有导致实害结果发生的可能性，行为人的认识、一般人的认识与科学的因果法则的结论并不一定完全相同，在这种情况下，以什么为判断基准就成为焦点问题，而且如何认定一般人的认识也成为难题。纯粹主观说主张以行为人的认识为基准，即行为人认为具有危险的行为就具有危险；抽象的危险说、具体的危险说与定型说一般主张以普通的一般人的认识为基准；客观的危险说与修正的客观的危险说一般主张以科学的因果法则或科学的一般人的认识为基准。例如，行为人以为硫磺可以致人死亡便使他人食用硫磺。如果以行为人的认识为标准，则该行为具有危险；如果以普通一般人的认识为标准，则取决于如何认定普通一般人的认识：如果认定普通一般人对该行为具有危险感，则该行为具有危险，如果认定普通人对该行为没有危险感，则该行为没有危险；如果根据科学的因果法则或科学的一般人的认识，则该行为没有危险。

 

    我国刑法理论基本上采取的是抽象的危险说。通说认为，行为人误认为自己的手段能产生侵害结果，事实上其手段不可能产生侵害结果时，成立未遂犯。“例如，某甲意图毒死某乙，误将白糖当作砒霜施入某乙要吃的食物里，共乙吃后平安无事。在这种情况下，某乙之所以未死，并不是由于某甲主观上不愿意，而是由于某甲对杀人手段认识上有错误，故某甲应负杀人未遂的刑事责任。”通说还认为，行为人以为存在犯罪对象而实施行为但实际上并不存在时也成立犯罪。“如误认为尸体是活人而用刀猛砍其头部。由于行为人误认为犯罪客体存在，以致实施了危害行为，并且希望危害客体的结果发生，因而行为人的心理态度仍然是故意。但犯罪客体实际上不存在，以致预期的危害结果没有发生，因而行为人对他所实施的行为，应依犯罪未遂负刑事责任。”笔者也曾发表过类似的观点。

 

    现在看来，应当对上述观点进行反思。如果将上述观点进一步延伸，意图毒杀他人，结果误用了健身药品时，也成立故意杀人未遂；以为有害动物是被害人而开枪，结果导致有害动物死亡时，也成立故意杀人未遂。可是，这种行为在客观上没有侵害或者威胁任何人的生命，即没有侵害法益的危险，将其作为犯罪处理，实际上只是将主观恶性作为认定犯罪的根据，违背了主客观相统一的原则，背离了刑法保护合法权益的目的，与向客观主义倾斜的新刑法相去甚远。为了坚持主客观相统一的原则，为了充分发挥刑法的机能，为了与向客观主义倾斜的新刑法协调一致，笔者认为，只有当行为人主观上具有罪过，其客观上实施的行为具有侵害合法权益的危险时，才能认定为犯罪；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害合法权益的任何危险时，就应认定为无罪。因此，应当摒弃前述纯粹主观说与抽象的危险说。另一方面，定型说与印象说实际上没有提供任何判断危险的标准与方法，故只能在具体的危险说、客观的危险说与修正的客观的危险说中选择答案，或者再对这几种学说进行综合或者修正。

 

    笔者主张以客观的危险说为基础，但应对之进行修正，并在一定情况下兼取具体的危险说。具体方法是，以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象，站在行为时的立场进行判断，判断的标准通常是科学的因果法则；但根据科学的因果法则判断为不具有侵害法益的危险，而从公民的法感情来看需要进行处罚时，则以一般人的认识为标准进行判断。因为行为是否具有侵害法益的危险，毕竟是一种客观可能性，故必须以行为时存在的所有客观事实为基础进行判断；但是，如果以行为时存在的所有事实为基础进行判断，或者站在行为后的立场进行判断，则必然导致没有发生侵害结果的行为都必然不可能发生侵害结果因而没有侵害法益的危险的结论，故必须对客观事实进行一定程度的抽象（抽象的方法是舍弃阻止结果发生的事实），同时只能站在行为时的立场进行判断；法律应与科学相一致，因此，行为是否具有危险性，通常应当以科学标准进行判断；但是法律是人民意志的反映，当根据科学标准得出没有危险的结论，而一般人均认为存在危险时，应当适应人民的法感情，根据一般人的判断标准，将其认定为犯罪。

 

    例如，生产、销售假药罪，以“足以严重危害人体健康”为成立条件。在判断生产、销售假药的行为是否足以严重危害人体健康时，首先要以行为人生产、销售假药时存在的一切客观事实为根据，例如，假药的种类、假药可能造成的危害程度、销售的范围等等；从而将事实抽象为生产、销售假药的程度（舍弃身体健康的人食用后不会出现危害人体健康等阻止结果发生的事实），并站在行为时的立场进行判断，而不能考虑事后是否发生了危害人体健康的结果；然后再根据医学、药理学标准，判断行为人所生产、销售的假药是否足以严重危害人体健康。但可能出现以下情况：行为人生产、销售的是没有取得批准文号的假药，根据科学标准，这种假药的质量并不低劣，因而不具有严重危害人体健康的危险。但是，一般人不可能根据药品本身辨别药品的真假与优劣，因此，一般人不信赖没有取得批准文号的药品，并且认为这种药品是有危险的，同时也具有将没有取得批准文号而生产、销售药品的行为追究刑事责任的法律要求；法律是人民意志的反映，不仅在立法时必须体现人民意志，在解释和适用法律时也必须体现人民意志；所以，对上述生产、销售没有取得批准文号的假药的行为，应根据一般人的判断认定为有危害人体健康的危险，从而认定为生产、销售假药罪，而不能认定为不可罚的不能犯。