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我国合同法的规范类型及其适用(下)
合同不得生效,有可能是暂时的,一旦法定特别生效条件具备,合同即可成为生效合同。但绝对无效的合同一般却是“当然、自始、绝对、确定、永久”不能生效的合同,换言之,一般是无生效可能的合同。这个例子是想说明即使是与合同效力有关的强制性规范,违反了也不会导致合同绝对无效。

  再举一个例子来说明根本与合同的效力判断无关的强制性规范。如合同法第60条第2款确认,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。可见,合同关系的当事人需要负担依据诚实信用原则产生的法定义务。这自然是属于强制性规范,合同关系的当事人必须依据诚实信用原则尽到通知、保密、协助等义务。违反了这类强制性规范,只会发生当事人因违约需要承担民事责任的问题,根本不会对合同的效力判断产生影响。

  当然,如果合同关系的当事人约定排除某项强制性规范的适用,结论就不同了。如诚实信用原则通常属于可以派生强制性规范的基本原则。但当事人约定在他们之间的合同关系中,任何一方都无需遵守诚实信用原则。这一约定属于绝对无效的约定。原因在于任何一项强制性规范的背后都隐含着一项禁止性规范,该项禁止性规范的内容可以表述为:禁止当事人排除该项强制性规范的适用。该项禁止性规范还属于我们后边就要提及的效力性的禁止性规范,违反了会导致合同或者合同的相关内容绝对无效。

  真正会导致合同绝对无效的是对禁止性规范的违反,而且必须注意,这一结论决不意味着当事人之间的合同关系只要违反了禁止性规范,合同就一定绝对无效。

  根据禁止性规范对于合同效力的影响,可以将禁止性规范区分为效力性的禁止性规范和管理性(或取缔性)的禁止性规范。违反效力性禁止性规范的合同,为绝对无效的合同;违反管理性禁止性规范的合同,并不当然导致合同绝对无效。正如史尚宽先生在《民法总论》一书中所言,“前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。”

  审判实践中如何区分效力性的禁止性规范以及管理性的禁止性规范,学界有不同认识。史尚宽先生在《民法总论》一书中认为“强行规定,是否为效力规定抑为取缔规定,应探求其目的以定之。即可认为非以为违法行为之法律行为为无效,不能达其立法目的者,为效力规定,可认为仅在防止法律行为事实上之行为者,为取缔规定。”王利明教授在《合同法研究》(第一卷)中则提出可以采取如下标准来区分,“第一,法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,该规定属于效力规范。第二,法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也应当认为该规范属于效力规范。第三,法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益,在此情况下该规范就不应属于效力规范,而是取缔规范。”

  前引观点分别从不同的角度论及效力性的禁止性规范与管理性的禁止性规范的区分。这里我们尝试提出另一种区分的方法:第一种,禁止性规范禁止的是合同行为本身。只要这些合同行为对应的交易发生,就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益。例如拐卖妇女、儿童、买卖毒品、雇凶伤人等交易。禁止性规范的目的在于禁绝此类交易的存在。这种类型的禁止性规范属于效力性的禁止性规范,违反了,合同当然就是绝对无效的合同。第二种,禁止性规范并非禁止某种类型的合同行为,而是与当事人的“市场准入”资格有关。即某种类型的合同行为仍属法律所允许,但禁止市场主体在未取得交易资格时从事此类交易行为。例如法律或者行政法规上设有禁止性规范,市场主体未经由审批手续取得相应的经营资格,就不得从事特定的交易行为。但市场主体违反该禁止性规范在未取得经营资格时迳行进行交易。该交易行为本身法律并不禁止,法律禁止的仅是不得在未取得相应经营资格时进行该类交易行为。此类规范实则是对于特定管理机关的权力授予规则,在“没有明确授权,就没有公权力”、“凡是没有明确授权的,都是禁止的”等诸如此类的法治原则下,使得特定的管理机关行使公权力时“师出有名”。法律设置此类禁止性规范的目的在于实现特定管理机关,尤其是行政管理机关的管理职能,以维护特定的社会秩序。这种类型的禁止性规范属于管理性的禁止性规范,违反了,合同未必绝对无效。第三种,禁止性规范禁止的并非某类合同行为,而是某类合同的履行行为。如市场主体根据合同的约定进行的债务履行行为,触犯了法律或者行政法规的禁止性规范。试举一例。甲公司与乙公司订立买卖石油的合同,乙公司将走私石油交付于甲公司,从而触犯禁止性规范。这种类型的禁止性规范,自然也是属于管理性的禁止性规范,违反了,不会对合同效力产生影响,不能认定合同绝对无效。

  不难看出,在前述三种情形中,第一种情形中的禁止性规范,即效力性的禁止性规范,与第二种和第三种情形中的禁止性规范,即管理性的禁止性规范显有不同。效力性的禁止性规范是禁绝特定交易行为的发生,以此来维护国家利益或者社会公共利益不受侵害;管理性的禁止性规范并不指向特定交易行为本身,该交易行为仍是法律以及行政法规所允许的。

  从前面的介绍不难看出,管理性的禁止性规范仍是可以类型化的。第一种管理性的禁止性规范是属于与市场准入资格有关的禁止性规范。即交易关系的当事人违反的禁止性规定与交易活动的前提条件有关。这些前提条件主要体现为特定资格的取得,如从事旅游业经营的资格;从事相应建筑活动的资格等。法律以及行政法规之所以设置这些前提条件,前面提到,主要是让管理机关籍此取得相应的行政权力,基于这些行政权力的行使,一方面发挥“防患于未然”的功能,即经由资格的取得程序,可以使管理机关获得进行行政管理必要的信息,有助于管理目标的实现和社会经济秩序的维护;同时在授予市场主体资格的过程中,管理机关可以通过考察市场主体的资信状况、业务能力等,保证一旦这些市场主体进入市场进行交易,不至于会损害交易相对人的利益,也不至于会损害国家利益以及社会公共利益。另一方面是发挥“亡羊补牢”的作用,一旦出现了违反此类禁止性规范的交易行为,行政机关可以依法行使行政权力,采取禁止进行履行行为、吊销营业执照等措施,以免损害国家利益或社会公共利益的可能性成为现实。此类禁止性规范,一旦违反。如果合同尚未履行,一旦进入司法程序,法官宜认定其为绝对无效的合同比较合理。当然,这并不影响管理机关依法追究交易当事人相应的行政法上的责任。如果没有进入司法程序,依据不告不理的原则,法官自然不得主动去认定合同绝对无效。此时应由特定管理机关去禁止合同义务的履行,即禁止履行行为的发生并依法追究交易当事人其他行政法上的责任。一旦合同已经履行完毕或已经履行一部分,即应承认合同的全部或部分效力。至于其违反管理性的禁止性规范,可由管理机关转而对其进行行政法上相应责任的追究。这样处理并不意味着对违法行为的放纵,只是意味着司法权和行政权可以合理配置,司法机关和行政机关可以分工协作。

  第二种类型管理性的禁止性规范,是指向特定履行行为的禁止性规范。如果当事人的履行行为触犯了法律或者行政法规的禁止性规范,此时只需要对触犯法律的人追究相应的行政乃至刑事责任即可,并不影响合同效力的发生。

  可见,违反管理性的禁止性规定的合同,并非必然是绝对无效合同。

  再举一例进行说明。如甲公司与乙公司订立一建设工程承包合同。合同订立以后,甲公司作为承包人进行工程建设,经过两年的建设,工程完工。经过当地建设主管部门和质检部门验收,该工程属于优质工程,荣获了当年本地授予建筑企业的最高奖。但是乙公司作为发包方拒绝支付工程款,理由就是甲公司不具备相应的建设资质等级。按照《中华人民共和国建筑法》第26条的规定,必须是具备相应的建设资质等级才能进行工程建设,因此甲公司和乙公司之间的交易违反了法律上的禁止性规定。在这一案件中,当事人之间的交易行为违反的即是管理性的禁止性规范,且当事人的合同义务业已履行完毕,合同应被认定为生效合同。对于违规经营的市场主体,可由相应的行政机关去追究其行政法上的责任。

  附带说明一点。前面提及诚实信用原则一般是派生强制性规范的基本原则,因此违反诚实信用原则不会导致合同绝对无效。只有排除诚实信用原则适用的约定才是绝对无效的约定。同为合同法的基本原则,公序良俗原则就截然不同。公序良俗原则通常是对应或派生禁止性规范的基本原则,尤其是善良风俗原则通常是派生效力性禁止性规范的基本原则。所以违反善良风俗原则,合同有可能被认定为绝对无效。

  强行性规范的适用,相对来说比较简单。这是合同法上唯一可以由法官依职权直接援引进行适用的法律规范。因此在进行合同纠纷处理时,法官可以直接援引强行性规范作为自己对纠纷进行处理的裁判规范。

  合同法的规范类型及其法律适用是合同法上的一个大问题,以上内容仅供大家参考,目的是为了抛砖引玉。由于不少地方表达的是个人看法,不足之处,欢迎批评指正,谢谢。

  王轶

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