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朱皖昱
贵州中创联律师事务所
阅读提示：无论合同文本起草还是合同案件处理往往都关系合同解除问题。最高法院的司法解释以及各地高院的指导性文件也时常对此有所涉及。特别是近日吉林高院民二庭还专门就这个问题作出了关于商事案件适用合同解除制度若干问题的解答。回复20150122可阅读吉林高院解答全文。△
考察司法实践，关于合同解除的实务之中存在着一些值得讨论的具体问题，这些问题既包括值得整理的基础性问题，也包括从裁判角度值得探讨交流的技术上的实务性问题。本文尝试着做了初步梳理，从十六个方面展开归纳分析。
问题四：合同解除之效力
合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。这是合同解除效力最主要的法律规定。此外，合同法分则第二百四十九条承租人请求部分返还租赁物价值的规定中也明确融资租赁合同解除的部分效力。
学界对恢复原状的理论探讨颇为热烈，笔者在本文中对此不做评述，仅从公平原则的实务角度出发，梳理一下合同性质对恢复原状请求权行使的影响。
首先，合同解除对典型的继续性合同没有溯及力，不存在恢复原状的问题。如借款合同、供用电水气热力合同、租赁合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、雇佣合同、服务类合同等，此类合同中即便当事人没有约定，也存在着明显的合同整体期间（该期间不是指具体某一合同义务的履行期限）的概念特征，已履行的合同期间内容基本都有其相应的合同对价。该对价某种意义上可以解释为当事人在此期间内的“部分合同目的”，在法律上足以平衡双方当事人权益，没有必要恢复。更何况继续性合同已经履行的合同期间无法逆转，事实上也不可能恢复。
其次，合同解除对非典型的继续性合同原则上没有溯及力，一般也不存在恢复原状的问题。如承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同以及居间合同等，这一类的合同没有明显的合同整体期间的概念特征，合同目的主要体现在工作成果上，但却仍有已履行的合同期间内可能所对应的“部分合同目的”痕迹（比如土石方开挖合同），除非已完成的部分工作成果根本无法对应该期间内的合同目的（如建设工程合同中已施工部分完全不合格需要拆除重建），否则也不用恢复原状。
再次，合同解除对于非继续性合同有溯及力，存在恢复原状的责任。比如买卖合同和赠与合同等，此类合同合同目的完全体现在合同结果上，恢复原状当为必要。当然，法律或事实上可以恢复是恢复原状的一个重要前提。若是存在标的物所有权被善意第三人取得或标的物灭失等法律或事实上不能恢复之情形，当事人就只能选择其他补救措施或要求赔偿损失。
值得注意的是合同法第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。由此，如果当事人约定了解除后的处理情形，原则上应当优先适用，这也和联合国国际货物销售合同公约等国际公约规定相符。当然，当事人约定是否公平公正，是否应当调整，实践中完全可以参照违约责任制度执行。
实务中，很多合同的违约责任条款并不直接表述为合同解除后的适用情形，这些违约条款是否也能在合同解除后适用呢？笔者认为应当可以。
公报案例：
（2009）民一终字第23号最高法院民事判决书，最高法院公报2010年第5期，裁判摘要：合同法第九十七条规定：……合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式民事责任。
司法解释：
2012年7月1日施行的最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第114条第2款的规定处理。
从（2009）民一终字第23号民事判决书的裁判摘要，到最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条，不难看出最高法院对待合同解除后是否适用违约金条款的态度来了一个180度的大转弯。那么，在没有约定了违约金的情形下，合同法第九十七条中的赔偿损失是否也可以参照违约制度第一百一十三条“包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定呢？
公报案例：
1、（2005）民一终字第51号最高法院民事判决书，最高法院公报2006年第4期，判决理由部分：
第三，东方公司（原审原告）主张溢价款和赔偿损失的权利应否得到保护。实华公司（原审被告）以福州市房地产管理局的通知为由，在合同约定的终止条件成就之前，单方终止《房产包销合同》，应当承担违约责任并赔偿东方公司因合同不能实际履行所造成的损失。在本案中，福州市房地产管理局作为房地产业的行政主管部门于2004年3月30日以书面通知的形式要求实华公司终止与东方公司的包销合同，其具体行政行为导致合同不能实际履行的后果也不能完全由实华公司承担。此外，东方公司也认可了合同在客观上已无法实际履行的事实，故在本案诉讼中未提出实际履行合同的诉讼请求。同时，在实华公司单方宣布终止合同之前，东方公司在广告投入、景观绿化等方面也未能完全按照《房产包销合同》的约定履行自己的义务。综合以上因素，对东方公司主张溢价款和赔偿损失的范围应当限定在《房产包销合同》已经履行和已经部分履行的范围之内，并参酌当事人双方的过错程度以及东方公司实际损失的程度来确定实华公司的赔偿范围。
2、（2005）民二终字第143号最高法院民事判决书，最高法院公报2006年第4期，裁判摘要：
我国《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。据此，委托合同中，委托人单方解除委托合同给受托人造成损失的，委托人应当承担赔偿责任。但是，委托人因行使法律规定的解除权而应承担的民事责任不同于一般合同当事人在合同履行过程因故意违约而应承担的民事责任，也就是说委托人承担的赔偿范围应限于因委托合同解除而给受托人造成的直接损失，受托人要求赔偿由此可能造成的预期利益损失的，人民法院不能支持。
高院司法文件：
1、山东省高级人民法院民二庭2008年3月25日作出的《合同纠纷审批实践中的若干疑难问题研究》第十二条规定：合同解除后，当事人能否主张可得利益损失？
处理该问题的原则与违约金一致。如果因合同一方违约而导致合同解除，当事人之间未就损失赔偿达成协议的，守约一方的当事人仍可以主张可得利益损失。
2、吉林高院解答第三十三条合同解除后，当事人向合同的违约方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应否支持？
民法通则第一百一十五条规定：合同变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。前述两个条文均未对损失进行任何限定，该损失仍属于违约损失性质，损失范围应适用合同法第一百一十三条的规定进行认定。因此，合同解除后，当事人可以向合同的违约方主张赔偿可得利益损失，证据充分的，人民法院应予支持。
从上述两个案例看，最高法院虽然没有在判决中支持可得利益损失，理由却与合同解除本身无关，而是综合合同履行的情况作出的，似并不排斥合同解除后损失赔偿范围可包括利益损失的观点。笔者认同山东高院、吉林高院指导文件对此问题的观点，并认为合同法第九十七条对合同解除效力的“采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定过于原则。暂不谈理论学说如何，今后完全可以纳入违约责任制度当中，或者规定：合同解除后的补救措施、赔偿损失，适用第七章违约责任的有关规定。
这是因为违约责任制度对补救措施、赔偿损失的规定较为完善，在立法上没有必要再因理论学说的观点而在违约责任制度之外，再单独规定一种因合同解除而发生的补救措施、赔偿损失制度。
现行规定在立法技术上既不科学，且在面对“不提解除，只要求合同解除情形下的补救措施、赔偿损失请求”案件中，还要解决法律适用上重合的困惑。更何况合同法第九十七条规定本身就没有继受德国法典，理论学说对合同解除限制损害赔偿范围的解释论也已被司法解释所摒弃。
问题五：此解除非彼解除
这个问题主要涉及到合同解除与合同终止的区别。合同法第九十一条规定：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（二）合同解除……从上述规定不难看出，合同解除是合同权利义务终止的情形之一，合同终止是上一位阶的概念，包括了合同解除以及其他情形。
但是，由于我国合同法并没有像德国、日本以及我国台湾地区等，在民法上严格区分终止和解除，将终止专门用在继续性合同的消灭上，而是在条文规定上统一用了解除的术语。因此实务中常常容易将“当一方违约时，本合同自动解除”与“当一方违约时，守约方有权解除合同”的约定内容混淆在一起。前者应适用合同法第四十五条，不涉及合同解除权行使；而后者应适用合同法第九十三条至九十六条的相关规定，关乎合同解除权的行使。
此问题看似简单却又非常重要。在缔约过程中，如果当事人选择第四十五条规定的附解除条件之表述，一旦所附条件成就，合同权利义务自动终止，当事人在所附解除条件成就后无法避免合同终止的局面（想要继续履行只能再次缔约），没有是否要解除合同的选择余地。而如果按照第九十三条第二款规定解除条件，虽然守约方可以选择是否解除合同，但却存在解除权的行使和对方提出异议的问题，可以说各有利弊。
结合实务经验权衡之，笔者认为，除非当事人对所附解除条件非常明确，在采用“合同解除”、“合同自动解除”的表述时应当格外慎重。毕竟这样的约定终究也还是无法从根本上避免诉争，因为对方当事人仍可提出合同未终止的确认之诉。给别人留余地，自然也是给己方留了余地，反之亦然。
当然，在实务中也不是说只要合同条款表述为“合同解除”、“合同自动解除”，法院或仲裁机构就一定会适用合同法第四十五条，而不再综合合同性质、履行情况等审查认定当事人的真实意思表示。但事前明确约定终究要比事后补救省事得多。
公报案例：
（2007）民二终字第99号最高法院民事判决书，最高法院公报2007年第12期，裁判摘要：对于合同条文的解释须探究合同当事人内在的、真实的意思表示，而判断合同当事人真实意思表示的首要方法，是判断合同条文的字面意思表示，即文义解释方法。只有在文义解释不能确定合同条文的准确含义时，才能运用其他的解释方法。
问题六：法定解除之预期违约
合同法第九十四条第（二）项规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。这是预期违约的法定解除。该情形区别于其他法定解除情形最主要的特征在于解除权形成时间点是在履行期限届满之前。
如果是当事人一方在履行期限届满后明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，或者该明确表示及行为延续至履行期限届满后，再行使法定解除权时，笔者认为应当适用第九十四条第（四）项根本违约的规定更为适宜。
值得注意的是，上述规定之外，合同法还在不安抗辩权制度中的第六十九条中规定了合同解除权：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。对于这两个法条适用上的重合问题，韩世远教授采用体系解释方法，认为第九十二条第（二）项中的“明确以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，应参照六十九条规定，解除权的发生须以“催告”为前提。
司法解释：
1、2005年1月1日施行的最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；……
2、2005年8月1日施行的最高法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条第二款规定：当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。
从上述司法解释的规定看，当事人在预期违约情形下行使解除权并不受第六十九条规定的限制。
笔者认为，合同法第六十九条规定的不安抗辩权行使中的合同解除，是针对后履行合同义务一方当事人存在第六十八条所规定的资产信用状况恶化等情形，而赋予先履行合同义务当事人的权利；第九十四条第（二）项规定的合同解除权，则是针对尚未到履行期限的一方合同当事人作出了不履行合同义务的行为时，赋予合同相对方法定的合同解除权。
二者之间在适用上还是有所区别的：第六十八条规定的资产信用状况恶化等情形更多地反映在客观方面，不要求后履行合同义务当事人作出任何针对先履行义务人的意思表示，先履行义务人在中止履行并催告对方后，根据第六十九条规定间接取得合同解除权。而第九十四条第（二）项则更多反映在合同当事人的主观方面，要求合同一方当事人针对合同相对人作出明确的意思表示（包括以行为方式），相对人直接取得合同解除权。当然，如果合同相对人不能确定对方当事人的行为是否是针对己方的意思表示，此时笔者认为由于直接适用第九十四条第（二）项之规定的条件尚不充分，才应如韩世远教授所解释的那样，“催告”当为必要。
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