非法证据排除规则个案现场研讨会
中国 · 绍兴
2017年6月29日
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易延友教授总结
以《刑事诉讼法》为准绳评价两高三部关于排除非法证据的新规定
——在非法证据排除规则个案现场研讨会上的发言
首先还是表达感谢。首先感谢章雨润律师和他的助理为我们布置的会场。章律师作为金伟法案的一审辩护律师，既为二审律师提供了辩护的思路，也在背后默默的付出，我觉得非常的不容易。特向章雨润律师表示衷心的感谢和诚挚的敬意。特别感谢朱明勇律师的加入。同时，我们也感谢绍兴文理学院为我们提供了场地。感谢浙江大学的胡铭教授的友情支持。感谢何邦武教授、王俊教授和陈兵教授、陈永生教授、张中教授。有了这些教授们的支持，我们这个会议也就算得上高端、大气、上档次。也感谢丁宇魁博士和叶小珊同学，我的两个学生，他们在背后付出了大量的工作。还要感谢奚玮教授、李金星律师、虞仕俊律师，以及来自全国各地的广大律师，没有你们的支持，我们也是孤掌难鸣。特在此对大家表示衷心的感谢。这是我要表达的的第一个意思。
接下来我想讲的就是大家都讲过的最新出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题规定》。对于这个规定，这两天有很多评论，如陈瑞华教授的“八大亮点”、毛立新博士的“九大败笔”，还有朱明勇律师刚刚提到的“十分无聊”，好像胡铭教授说上述这些他都同意。事实上，这些评论我也都同意，因为它们本质上并不冲突。新的规定，有亮点，有败笔，也有无聊。但我觉得我们去评价一个新出台的规定，不能完全按照自己的好恶，不能说我希望它是个什么东西它就必须是个什么东西。我们以自己心目中的这种想象、希望来评价，可能就不会客观。我觉得我们评价一个新的规定有没有突破、甚至有没有实质性的突破，还是要回到《刑事诉讼法》本身来看。如果《刑事诉讼法》没有规定，现在又做了规定，就会出现违反《刑事诉讼法》的问题。如果是从进步的方向上违反，我们可以从法理上找到理论的支撑；如果是从退步的反方向上违反，我们就应该从法典本身去批评。但无论如何，我们都要回到《刑事诉讼法》本身。我观察到其实在1992年之前，无论是学者还是法官，无论是检察官还是律师，都还是很认真对待《刑事诉讼法》的。但是到大概1992年以后，大概是这么个分水岭，就都不关心《刑事诉讼法》到底怎么规定的了，而只关心我自己是怎么想的，或者说我希望它是怎么规定。我觉得这个现象本身也是有点奇怪，这也是在一定程度上反映我们法律人对法律的不尊重。
举个例子。刚才陈永生教授讲的，说《刑事诉讼法》第54条规定的采用“刑讯逼供等非法方法”，有的法官会把它解释成“等内等”，律师会把它解释成“等外等”。从汉语语法的角度来说，“等”至少可以从两个方向来解释。一种叫列举煞尾，就是陈永生教授说的法官主张“等内等”；一种叫列举不尽，这就是律师们所主张的“等外等”。我觉得不管是等内等还是等外等。你总要有依据吧？大家都学了汉语，都受过高中以上教育，解释汉语还是要讲语法吧。你不能说你想说它是等内等就是等内等，你想说他是等外等他就是等外等。你这是没有受过基本的中学的语文训练。要从一个基本的中学的语文训练来说，当我们去解释一个“等”究竟是神马含义，要看在什么语境下说的。我举个例子。比如说，“会议结束后，张中等同志请留下，我请吃饭。”在这句话中，这个“等”我们能解释为列举煞尾吗？不能。因为如果我只想请张中同志吃饭，我就会说“张中同志请留下吃饭”；如果我说“张中等同志请留下吃饭”，一定意味着我还想请其他同志一起吃饭。如果我说了“张中等同志请留下吃饭”却又只想请张中同志吃饭，那就是中学语文不及格。因此我们去解释法律，我们首先要尊重语法。要尊重语法，我们首先要去尊重这个文本本身。我们对《刑事诉讼法》文本进行解释，我们说“刑讯逼供等非法方法”，要是只包含刑讯逼供，就不用“等”了，因为这个“等”在条文里是多余的。立法是讲求简洁精炼的，这样一个简洁的文本，你弄一个多余的字在那干什么呢？那就是有语病。我们对立法是要以善意来揣测的，不能一上来就这么解释为列举煞尾。我管这种解释方法叫栽赃陷害。就是人家本来不是这个意思的，人家本来不是要表达这个含义，而且人家也不是这么表述的，你自己就去瞎解释一通，这叫栽赃陷害。
既然在这里用这个“等”字，就说明不仅仅包含刑讯逼供，还包含刑讯逼供以外的方法。那这个“等”字具体还包含什么？我在今年第一期当代法学发表的文章，专门《讲刑事诉讼法》第54条，专门讲第54条的第一款。我的那篇文章就叫做《非法证据排除的立法表述与意义空间》，其中第一个问题就是来解决刑事诉讼法第54条里面提到的这个“等”字。这个“等”包含的是什么意思？我们按照这个标准，来对《刑事诉讼法》进行解读。刑讯逼供也需要解释和界定。除了拳打脚踢、绳捆电击、棍棒相加等这些很明显的方法以外，疲劳审讯、冻饿晒烤也是刑讯逼供。从字面含义上这些都是包含在内的。当我们把冻饿晒烤和疲劳审讯也纳入到刑讯逼供的范畴以后，我们能发现什么问题？我们发现，目前所有的司法解释包括对“刑讯逼供等”的解释，都仍然局限在刑讯逼供的范围。都只是解释了“刑讯逼供等非法方法”中的“刑讯逼供”，却没有解释“等”。那“等”包含什么呢？我们就要看，这次两高三部发布的新规定里规定，采用非法拘禁等限制和剥夺人身自由的方法获得的犯罪嫌疑人被告人的供述，要予以排除。这个非法拘禁就是对“等”的解释。为什么？为什么要用这个“等”字，因为刑讯逼供侵犯的是是被告人、犯罪嫌疑人反对强迫自我归罪的权利，而犯罪嫌疑人除了这个权利外，还有其他基本权利，如人身自由不受非法剥夺、获得律师帮助等。虞仕俊律师刚才提到过讯问时应当由律师在场，我非常赞同的他的观点。你要真的想禁止刑讯逼供，要真的想消除非法取证的行为，其中有一个非常好的，也是非常灵的办法——你就让律师在场。律师一在场，他还会刑讯逼供、威胁引诱欺骗吗？他就不会。为什么就不让呢。所以我们认为“刑讯逼供等非法方法”，就是指侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本权利的方法，这些基本权利既包括反对强迫自我归罪的特免权，也包括人身自由不被肆意剥夺、获得律师帮助等权利，包括讯问时要求律师在场的权利等。侵犯嫌疑人的基本的人身自由，侵犯他获得律师帮助的权利，都属于刑讯逼供等非法方法。这是我对“刑讯逼供后等非法方法”中的“等”字的解释。我认为两高三部的新规定实际上是采纳了我的意见——当然，也不能说就一定是采纳了我的观点，只能说我的观点确实恰好和出台那些规定立法人员是一致的。当然，我也不是说他们的解释就是到位的。相反，以我的标准，这个解释仍然是不到位的。为什么呢？因为它只是把“等”非法方法解释为非法拘禁，仅把侵犯人身自由的这个方法情况归入到“等”非法方法里面去。但是像我刚才讲的获得律师帮助的权利，包括讯问时的律师在场权，这些基本权利仍然还是没有放进去。所以说这个解释仍然是不到位的。
以上是以《刑事诉讼法》的文本为依据对新规定中的一个方面所作的评价。当我们去评价一个新出来的规定，我们去如何看待它？我们如何去评价？我们甚至将来如何去适用？我觉得我们首先还是要回到《刑事诉讼法》。我认为从这个角度上来说这个新的规定，他在一定程度上让我们刑诉法的规定更加具体，但同时也有可能反而限制了我们进一步在实务上对刑诉法进行发展的空间。这是我对新出台的规定的第一个看法。
第二个看法，我要结合我们今天讨论的这个案例。在这个案件中，被告人金伟法在纪委遭受疲劳审讯，被威胁要把他的家人抓起来，要把他的女儿抓起来，而且威胁要把他的女儿和吸毒人员放在一起。根据刚才我的分析，疲劳审讯就是刑讯逼供。威胁金伟法，要把他的女儿和吸毒人员放在一起，就是我们两高三部新规定中的第三条——对犯罪嫌疑人被告人及其亲近亲属的合法权益相威胁。这样一种手段获得的供述，按照这个规定，一定是要排除的。另外，毛徐军在纪委阶段也是长时间的遭受疲劳审讯，长时间的限制体位，保持一个姿势，这也是刑讯逼。疲劳审讯，刚才我们也说到了他就是刑讯逼供的的一种，并不是刑诉法第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”中的“等”字。它不属于“等”，它就是刑讯逼供。另外呢，不许他喝水，一天只喝一小杯。我们讲一个人渴起来是比饿起来更难受的。我们按照法解释学的基本原理，“饿”都不允许，“渴”肯定也是不允许的。所以在这个案件中毛徐军受了很多种的虐待，在这种情况下被迫地违心地做出了供述。这样的供述到底要不要排除？我们又要回到两高三部连新规定，这个规定第六条有一个关于重复供述的规定。昨天、前天我也在反复的学习。这个新规定，我们昨天在法庭上也是翻来覆去的讲。我们是想在重重包围中杀出去，是在突围。因为这个规定对于重复供述设置了两个例外。一个例外是在侦查阶段和审查起诉阶段，另外一个是审判阶段。在金伟法受贿案中，被告人金伟法在侦查阶段有供述，审查起诉阶段也有供述，审判阶段没有。就毛徐军来说，他只在侦查阶段有供述，没有起诉阶段，因为这个案件没有审查起诉。所以对毛徐军和金伟法的供述我们要区别对待。我们要讲清楚，根据新规定的第六条，到底能不能作为例外，让他们的供述作为例外具有可采性，把他们的供述作为合法的证据来作为定案的依据。所以我们突围在哪儿呢？就是突在这两个例外。我们费了很大的劲，通过重重的荆棘。我们好不容易突出来了。我觉得这个规定还是可以用，虽然用起来非常的艰难，非常的不顺手，与我在《非法证据排除的立法表述与意义空间》那篇文章里边关于刑事诉讼法非法证据所包含的具体的含义的解释比还有很大的差距，所以我们用起来非常的艰难。但是不管怎么样我们还是要用。只要它真的有用。
如果我们每一个人，每一个法律人包括绍兴中院的法官，如果它能认真对待这个文本，我们就是有希望的，这个案件就是有希望的。相反，如果我们每一个人，包括我们在座的各位，包括我们辩护律师，我们自己都对它骂声一片，我们就会日益艰难。我们都说它是一堆狗屎，这很容易，说它是一无是处很容易；但你要用它，你就必须要尊重它。我们要用信仰上帝的心态来信仰法律，甚至来信仰我们刚刚颁布的两高三部的新规定，我们想方设法把它用到我们办理的实务案件当中。我们要像北京大学陈瑞华教授所说的那样，要在具体的个案当中去激活法条，去激活这个司法解释。这样我们才能够推动司法的进步，才能让我们在个案当中实现正义。
这是我对刚出台的两个高三部新规定的看法。包括在案件当中适用的一点体会。我跟大家交流一下，谈不上对各位观点的批评，只是一个想法。
最后，我想再说一下为什么我们现在喜欢把体制作为推脱个人责任的借口。一个案件，法官自己都还没有看案卷，却一上来就批评律师。说奉劝两位律师，好好想想，一审为被告人做无罪辩护是不是真的为被告人着想？她自己在承认自己还没看案卷的情况下，就对律师发出这样的警告。这是中华人民共和国的法官吗？我真的是怀疑，这是21世纪吗？而且这里是在浙江，这是在鲁迅的故乡。我真的怀疑我来的是鲁迅的故乡吗？我们的法官怎么会这样？
这是体制的问题吗？我认为不是。伍雷律师刚才讲到人格问题，我觉得他讲的很好。这是法官的人格问题。但是我不同意法学院要教法官人格问题。法学院有职业道德纪律这样的课程，但人格问题不是由法学院教育的。这是每一个家庭怎么教育自己的孩子，怎么做人的问题。我联想到之前在网上疯传的视频。河南驻马店的一个女子被出租车撞倒了以后，躺在地上，一分钟内，无数行人和车辆路过，没有一个人伸手施救。很多人都把这个归结为社会的原因，归结为学校教育的原因，归结为体制的原因。我认为这件事和体制没有任何关系，这就是你一个人的人格修养的问题。你没有良心，没有任何的同情心。孟子说，“恻隐之心人皆有之”，你要没有这些东西，你和禽兽是没有区别的。一个人见到他人即将落井，没有去伸手施救。一个人见到他人即将被冤枉，没有在他的职权范围内秉公执法，没有去伸张正义，一定是他的内心发生了严重的扭曲。没有恻隐之心就和禽兽无异。这是自绝于人类。我们不要把这些问题推到社会推到体制，这和社会没有关系，这就是她个人的修养。
所以，我要强调个人的责任。没有这个东西，就没有个案的公正。为什么有的案件法官能够顶着压力，能够伸张正义，也是跟他个人内心的修养有关系的。我觉得我们这个时代，包括冤案的发生，不要再过度的强调社会的责任，不要过度地为个体开脱，为这些制造冤案者在社会上找原因，在体制上找原因。要找原因就是纵容更多冤案的发生。这些就是今天我作为金伟法的辩护人的一些想法。这些年我也陆陆续续的办理的一些案件。我在全国各地跟法院检察院看守所都有接触，我觉得尤其是在绍兴办理这个案件，我深有体会。所以今天我在这里，反正媒体也在场，我觉得我们绍兴中院，真的是应该好好地反思一下。经济发展了，只能说你财富增长了。但你的精神却缩小了，你的文明却在萎缩。包括在对待最高人民法院的工作意见这个问题上，一个法官竟然敢在法庭上说我们可以不实施最高人民法院的工作意见，这才是最大的悲剧。我们不是说那些工作意见一点没有用，你要说它没用很容易，你要真正的想要推行它，这才是最艰难的。现在两高三部又发布了一个新的规定，我们要做的就是把它落到实处。我们就是要去激活它，通过我们的通过点点滴滴努力来推动它。我觉得媒体也要呼吁一下。我希望能够放大我们的声音。我们应当从每一个具体的个案做起。救每一个冤案的当事人就是在救我们自己，在救我们的下一代！谢谢。
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