对赌协议系列案例之二--目标公司承担连带责任的约定无效（下）
--刘海燕、昆山贝瑞康公司与力合华富公司股权投资纠纷案
[二审概况]
刘海燕不服原审判决，向本院提起上诉称：一、刘海燕并未违背《增资协议》附件一《承诺函》中的承诺，原审判决认定事实错误。1、扬州贝瑞康公司是刘海燕为了项目申报而设立，自设立以来该公司并未进行任何经营行为，是无人员、无资金、无业务的空壳公司，该公司不会与昆山贝瑞康公司产生任何业务或其他方面的竞争。2、昆山康美得公司的一般经营项目包括保健食品的研究、开发、技术转让、技术咨询及技术服务；营养信息咨询服务，计算机软件硬件及配件、陶瓷产品等。昆山贝瑞康公司的一般经营项目包括销售饲料、饲料添加剂、化工原料（不含危险品）、化工产品、农业机械设备及零配件；水产养殖；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。两公司经营范围明显不同。二、昆山贝瑞康公司将其持有无锡贝瑞康公司60%的股权转让给刘海燕持有与本案没有关联，力合华富公司不能以此为由主张刘海燕回购其持有的昆山贝瑞康公司的股权。三、原审判决认定《增资协议》和《协议书》是主合同和补充合同的关系，与事实不符。《增资协议》与《协议书》在签订时间，签约地点，签约主体，争议处理方式，承诺与保证条款，违背承诺与保证的责任承担方式，是否有避免同业竞争承诺，违背同业竞争承诺的担责方式等方面均存在不同，故是两份独立的合同。原审判决以刘海燕存在《增资协议》中的违约行为而判令刘海燕承担《协议书》中的违约责任，与客观事实不符，不符合合同相对性原则。根据《增资协议》的约定，如刘海燕违背了避免同业竞争的承诺，其所应当承担的违约责任是赔偿昆山贝瑞康公司以及投资人的损失。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回力合华富公司的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由力合华富公司负担。
昆山贝瑞康公司不服原审判决，向本院提起上诉称：昆山贝瑞康公司没有收到原审法院寄送的开庭传票，原审法院在未通知昆山贝瑞康公司的情况下缺席判决昆山贝瑞康公司承担连带清偿责任，程序违法。请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审；本案一、二审案件受理费由力合华富公司负担。另外，昆山贝瑞康公司同意刘海燕的上诉意见。
力合华富公司二审辩称：1、扬州贝瑞康公司和昆山贝瑞康公司的经营范围基本相同，刘海燕应就扬州贝瑞康公司从未经营以及和昆山贝瑞康公司不存在同业竞争承担举证责任。2、刘海燕的配偶常永标通过其持股100%的昆山汇同公司设立昆山康美得公司、昆山谷雨公司、苏州稼奇公司，这些公司的经营范围也与昆山贝瑞康公司基本相同。刘海燕或者常永标应当就上述公司的实际经营状况提供相应的证据，证明上述公司并未与昆山贝瑞康公司存在同业竞争关系。3、《协议书》约定刘海燕应当自协议签署后120日内将无锡贝瑞康公司持有的山东贝瑞康公司的60%股权以及相关权益转让给昆山贝瑞康公司，并且将无锡贝瑞康公司现有营业以及资源一并转让给昆山贝瑞康公司。昆山贝瑞康公司在2013年8月27日将无锡贝瑞康公司所持有的60%股权转回给刘海燕违反《协议书》，这是力合华富公司主张刘海燕承担违约责任的事实和理由之一。4、《协议书》是《增资协议》的补充协议。《增资协议》约定对于该协议的未尽事宜可由各方协商一致后签署补充协议，补充协议与该协议具有同等法律效力。而《协议书》的鉴于部分明确说明'协议的各方在2010年12月28日签署了昆山贝瑞康公司的《增资协议》，经各方协商一致就力合华富公司投资并持有昆山贝瑞康公司5.0000%股权以及其他未尽事宜一致同意达成如下条款……'。两份协议的上述表述已明确《协议书》就是《增资协议》的补充协议，且补充协议约定的相关内容与《增资协议》密切相关。5、根据原审卷宗材料，原审法院审理程序合法。综上，请求驳回刘海燕、昆山贝瑞康公司的上诉，维持原判。
江苏省高级人民法院经审理查明：对原审判决查明的事实，力合华富公司没有异议，刘海燕、昆山贝瑞康公司对原审判决查明的下列事实有异议，即'2010年12月28日，力合华富公司作为甲方与包括昆山贝瑞康公司及刘海燕等8名股东作为乙方共同签订《增资协议》、《协议书》及附件一《承诺函》各一份。'对于各方当事人无异议的原审判决查明的事实，本院予以确认。对于刘海燕、昆山贝瑞康公司有异议的原审判决查明的事实，本院查明：2010年12月28日，力合华富公司作为甲方，昆山贝瑞康公司及刘海燕、张志华、宋学宏等8名股东作为乙方共同签订《增资协议》；刘海燕、张志华、宋学宏等8名股东分别出具了《承诺函》；昆山贝瑞康公司作为甲方，力合华富公司作为乙方，刘海燕作为丙方，张志华作为丁方，宋学宏作为戊方签订《协议书》。
本案二审争议焦点：1、原审法院就本案缺席审理并判决是否程序合法。2、刘海燕是否存在违反《增资协议》、《承诺函》、《协议书》约定的情形，力合华富公司主张刘海燕回购其股权，是否合法有据。
[二审判决及理由]
江苏省高级人民法院认为：
一、原审法院就本案缺席审理并判决程序合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十一条 规定，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。本案原审卷宗材料显示，原审法院向昆山贝瑞康公司住所地邮寄了开庭传票，载明收件单位名称为昆山贝瑞康公司、收件人为该公司法定代表人刘海燕。经查，上述邮件已经妥投。一审期间，刘海燕、昆山贝瑞康公司均未到庭参加诉讼。据此，原审法院在昆山贝瑞康公司无正当理由未到庭参加诉讼的情形下，依法缺席审理并判决，符合上述法律和司法解释的规定，程序合法。
二、原审判决刘海燕依约回购力合华富公司股权，合法正确。
根据《协议书》，刘海燕、张志华、宋学宏应在该协议签署之日起将无锡贝瑞康公司现有营业及资源，包括但不限于经营性业务合同、客户关系、主要人员劳动关系等一并转让给昆山贝瑞康公司。2011年6月23日，刘海燕将其持有的无锡贝瑞康公司的股权转让给昆山贝瑞康公司，即实现昆山贝瑞康公司持有无锡贝瑞康公司100%股权的工商变更登记，这一事实属于刘海燕履行《协议书》的行为。但2013年8月，刘海燕与昆山贝瑞康公司签订股权转让协议，又将前述昆山贝瑞康公司持有的无锡贝瑞康公司的60%的股权转让给刘海燕，之后刘海燕变更登记为无锡贝瑞康公司的股东，就上述行为，刘海燕和昆山贝瑞康公司均未举证证明系经由力合华富公司同意，故实际违反了《协议书》的约定，对力合华富公司构成违约。《协议书》明确，在刘海燕违约的情形下，力合华富公司有权要求刘海燕回购力合华富公司的股权。据此，原审判决刘海燕依照《协议书》的约定回购力合华富公司股权，合法有据。
本案中，刘海燕于2013年1月15日设立其持有100%股权的扬州贝瑞康公司、刘海燕的配偶常永标本人或通过其持有100%股权的昆山汇同公司持股的方式所参与经营的相关公司问题，属于《增资协议》及其附件《承诺函》约定的范畴。而《增资协议》所约定的违约责任是'违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的损失，以使守约方恢复到该违约事件不发生的情形下守约方可以达到的状态'。虽然《增资协议》载明'本协议未尽事宜，可由各方协商一致后，签署补充协议予以规定。补充协议与本协议具有同等法律效力，法律另有规定或协议另有约定的除外'，且《协议书》明确系就《增资协议》未尽事宜达成相应条款，但《协议书》并未就刘海燕违反前述《承诺函》的承诺明确其应承担相应的股权回购义务。故力合华富公司主张刘海燕回购其股权的诉讼请求与刘海燕于2013年1月15日设立其持有100%股权的扬州贝瑞康公司、刘海燕的配偶常永标本人或通过其持有100%股权的昆山汇同公司持股的方式所参与经营的相关公司之间并无关联性，本案不应理涉，原审判决就此作出认定不当，本院依法予以纠正。
三、原审判决昆山贝瑞康公司就刘海燕支付股权回购款的义务承担连带清偿责任，缺乏法律依据。
本案中，投资方力合华富公司、目标公司昆山贝瑞康公司、目标公司股东刘海燕等在《协议书》中约定昆山贝瑞康公司就在一定情形下由刘海燕等股东回购昆山贝瑞康公司股权所涉支付股权回购款的义务承担连带担保责任，是将公司股东之间可能发生的股权转让所对应的股权转让款支付义务约定由公司承担连带担保责任，损害了公司利益和公司债权人利益，违反《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，该约定无效。原审判决认定该约定有效并支持力合华富公司主张昆山贝瑞康公司就刘海燕支付股权回购款的义务承担连带清偿责任的诉讼请求，缺乏法律依据。需要指出的是，昆山贝瑞康公司就原审程序问题提起上诉，二审期间，该公司还明确其同意刘海燕的上诉意见，但并未针对原审判决其就刘海燕支付股权回购款的义务承担连带清偿责任提起上诉。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。鉴于原审判决昆山贝瑞康公司就刘海燕支付股权回购款的义务承担连带清偿责任实际损害了昆山贝瑞康公司债权人的利益，故本院依据前述司法解释的规定，依法予以改判。
综上，刘海燕关于原审判决以其存在《增资协议》中的违约行为而判令其承担《协议书》约定的违约责任不当的上诉理由，具有事实及法律依据，本院依法予以支持，刘海燕的其他上诉理由、昆山贝瑞康公司的上诉理由均缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。因刘海燕还存在违反《协议书》约定的行为，故原审判决刘海燕承担《协议书》约定的违约责任的实体处理结果正确，本院依法予以维持。但原审判决昆山贝瑞康公司就刘海燕的违约责任承担连带清偿责任，实际损害了他人合法权益，故本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十一条、第三百二十三条之规定，判决如下：
一、维持江苏省常州市中级人民法院（2014）常商初字第405号民事判决第一项。
二、撤销江苏省常州市中级人民法院（2014）常商初字第405号民事判决第二项。
一审案件受理费38900元，由刘海燕负担。力合华富公司预交的一审案件受理费38900元，由原审法院退还给力合华富公司，刘海燕于本判决生效后十日内向原审法院缴纳一审案件受理费38900元。二审案件受理费38900元，由刘海燕负担。昆山贝瑞康公司向本院预交的二审案件受理费38900元，由本院退还给昆山贝瑞康公司。
本判决为终审判决。
一审合议庭成员：潘慧勇、刘敬兵、韩锡荣
二审合议庭成员：李道丽、陈志明、杨志刚
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