配资，是指提供资金一方以投资者所提供的原有资金为基础，根据双方协议而另行提供一定倍数比例的，资金供投资者进行股票、期货、股指或权证等业务操作，投资者需为所配资金缴付一定比例的利息或管理费。
经济生活中的融资活动种类很多，不仅包括公民之间、公民与企业之间以及企业之间等民事主体之间的一般借贷行为，也包括金融机构按照国家规定开展的融资业务。前者主要由《合同法》《担保法》等民事基础法律调整，而对于后者，则往往由特别法及行政规章进行规范。证券期货经营机构开展的融资业务，如证券公司融资融券业务、债券质押式回购业务等，属于金融机构开展的融资业务，带有常态经营、涉及面广、规模较大、专业性强、场内操作等特点，不同于一般借贷行为，需要对金融机构的注册资本、内部控制、风险防范、业务模式等作出特别规定，因而主要由《证券法》以及证监会颁布的监管规定调整。
配资可分为场内配资和场外配资。场内配资就是证券公司的融资融券业务，是指证券公司向客户出借资金供其买入上市证券或出借上市证券供其卖出，并收取担保物和费用的经营活动。2015年7月1日，证监会颁布实施的《证券公司融资融券管理办法》对此作了严格规定。截至2015年5月底，开展融资融券业务的证券公司92家，融资融券业务余额2.08万亿元。按照《证券公司融资融券业务管理办法》有关规定，融资利率和融券费率由证券公司与客户自行商定。实践中，该费率一般为8%左右。
《证券法》第142条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”这一规定包括两层含义：一是融资融券业务应当按照国务院的规定进行，融资融券的法律依据应当由国务院而不是国务院下属部门或者机构制定；二是证券公司从事融资融券业务应当经国务院证券监督管理机构批准。这说明融资融券是一项特许业务，这种特许来自两个方面：（1）机构特许，只有经过国务院证券监督管理机构批准的证券公司才能为客户买卖证券提供融资融券服务；（2）业务特许，有资格从事融资融券业务的证券公司只有在满足特定条件并取得审批的情况下，才能从事具体的融资融券业务。也就是说，在治理、财务、风险监控等指标不能满足要求的情况下，监管机构可以撤销其融资融券的业务许可。
笔者认为，公民之间、公民与企业之间、企业之间进行借贷时，资金用途可以自主决定。但为了投资于证券期货市场而进行的民间借贷行为，由于其借贷法律关系与证券期货投资行为密切关联，可能涉及证券交易秩序、投资行为规范等监管问题，需要遵守证券期货监管的特别规定，包括证券期货账户的实名制规定、公民和法人不得出借证券账户的禁止性规定等，如果并不涉及这些情形，仅仅是借钱给他人用于股票交易，则属于最原始、最简单的民间借贷，其效力自然应当认定为有效。
自股票市场成立以来，投资人融入资金参与证券交易的活动一直存在。由于证券公司融资融券业务杠杆比例、准入门槛、标的范围都有一定限制，各类围绕着证券交易的场外配资活动并未杜绝。自2014年9月我国A股市场逐渐红火，市场持续上涨，场外配资受P2P网络借贷活动普及、信息系统支持等各种因素的影响，交易更为活跃，资金来源端（贷方）、系统接入端（中介）、融资客户端（借方）等环节的组合方法更加多元。
目前，场外配资活动主要包括信托（资管）模式、P2P模式以及三级账户模式。三种模式涉及的法律关系和法律主体各不相同。
信托（资管）模式。
该模式以各类金融机构提供的结构化资管产品（伞形信托为其中一种）为主要载体，商业银行提供产品的优先级资金（借方），配资炒股客户认购劣后级（贷方），信托公司为产品管理人。该模式资金成本低，来源充沛，但投资者门槛较高（一般要求100万元以上）。
P2P模式。
该模式以民间借贷为主要资金来源，配资公司通过基于互联网的网站、手机APP吸引高息理财客户及配资炒股客户，让两类客户（即借贷双方）通过P2P平台达成撮合。该模式资金成本通常较高，但基于互联网的获客方式更为便利，没有融资起点要求。
三级账户模式。
该模式是上述两种模式的组合，也是场外配资活动的主要形式。从调研情况看，该模式结合了P2P模式获客便利与信托模式出借资金稳定双重优点，占利用HOMS系统从事场外配资的94%。信托公司发行分级信托产品，并以信托产品名义在中登公司开立证券账户（一级），商业银行提供优先资金，配资公司（或其指定个人）作为劣后级持有人开立信托产品投资人账户（二级），配资公司通过与信托公司签订投资顾问协议，获得信托产品证券投资的下单权，配资客户通过HOMS系统开立并操作子账户（三级），其下单信息借助HOMS系统与证券公司的专线连接，报单到场内完成交易。理论上，三级账户模式可能存在两次加杠杆行为，杠杆倍数将进一步扩大。从委托报单的路径看，配资炒股客户的交易委托信息共经过三个节点：一是客户从类HOMS资管平台的客户端发起交易委托指令；二是类HOMS资管平台将指令转发至信托公司；三是信托公司再转发于相关证券公司。
2015年3~6月以来，多家P2P平台或者场外配资公司投身于股票配资业务已达到白热化阶段。从融资杠杆来看，证券公司的融资融券配资多以1∶1杠杆为主，但P2P场外配资杠杆不仅高达1∶5、1∶7，甚至还有10倍杠杆的存在，使得平台运营风险极高。尽管我国股票市场中小投资者的资金数量有限，总额不超过股票市场资金总额5%，但是，一些机构投资者借助于场外股票配置资金平台，利用中小投资者的账户掀起波澜，在机构投资者的操纵之下，场外股票配置资金平台可以在很短的时间里调动巨额资金，操纵股票市场的价格。
我国场外股票配置资金平台的问题并非始于今日，但此次股票市场的异常波动，使得人们对场外股票配置资金平台存在的问题看得更加真切。要想降低我国股票市场的交易风险，提高证券市场的安全性和稳定性，就必须对这种特殊的交易方式制定专门的法律规则。
场外股票配置资金平台或者配资公司往往与中小投资者约定，由配置资金平台或者配资公司提供杠杆配资，并在投资者操盘过程中随时监督账户亏损情况，当投资者交易发生亏损，并达到预先设定的平仓线时，配资方通知外仓或是减仓，当亏损继续扩大时，配资方有权强制平仓以保全自身资金不受损失。此类合约的效力如何认定？实践中存在两种不同的观点。
此类合约虽然表象上系双方当事人的真实意思，但因其违反法律的强制性规定而应当认定无效。
该合约的内容是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定。作为股票交易本身就是风险与利益并存，不能因为股票价格下跌投资者遭受损失就因此认定对投资者不公平。殊知，如果股票价格剧烈上涨，投资者的盈利同样是非常巨大的。作为以维护意思自治、契约自由的民法，不能过多地干预当事人的私域范围；作为以维护交易效率为宗旨的商法，同样更不能任意在当事人的权利义务之间作出过多的立法安排。
笔者倾向于第一种观点。主要理由如下：
首先，按照《证券法》第80条的规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”第166条规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。 投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。”在股票配资交易中，配资公司为维护自身的资金安全，有的将以自身名义开设的交易账户（以自身或关联方名义开设的证券交易账户）提供给投资者使用，并获得一定资金收益，该行为在表现形式上与出借账户行为相似，而出借账户及借用他人账户进行交易的行为均违反上述《证券法》的规定，且上述规定应当被认定为效力性强制性规定，而非管理性强制性规定。此外，即便是三级账户模式，也是先由信托公司在中登公司开立证券账户（一级），而真正投资者却在该账户名下所设立的三级账户，从账户表面上看，根本看不到投资者的任何开户信息，这种行为同样违反了《证券法》上述规定。
其次，根据《证券法》第142条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”从该规定可以看出，作为从事证券交易专业机构的证券公司提供融资融券业务尚需证监会批准，对于那些场外配资公司的融资行为，当然更需要批准，如果未经批准，则配资合同最多也只能是未生效。
2015年6月以来，关于规范场外配资的监管办法密集出台：6月12日，证监会发表声明，禁止证券公司为场外配置资金活动提供便利；7月12日，证监会正式发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，进一步明确清理违法的场外配置资金活动。这是我国证券机构实现从主体监管到资金监管、从场内监管到场外监管、从事后处罚到事前防范所采取的最有力措施。
它表明证券市场监管机构已经发现我国证券市场症结所在，正在以法律的手段彻底整顿我国证券市场。
再次，出借人为了避免风险，往往在借贷关系中设置特殊的权利义务安排，由出借人实际控制投资者的资金账户，将投资者使用借贷资金购买的股票作为担保品，股票价格出现一定下跌时，强制性卖出投资者的股票，以保证投资者可以还款付息。上述合约的特殊安排，实质上变相移植了证券公司融资融券业务的做法，危害显著：相比于受到严格监管的证券公司融资融券业务，这种场外的民间借贷行为在杠杆比例、利率标准、担保品处置、出借人资质等方面缺少必要的监管，难以控制风险，在体量庞大的情形下，出借人为了规避风险而作出的强制卖出行为，会造成股票价格脱离其真实价值，引发市场“踩踏”，严重损害作为借款人的投资者的合法权益，并可能造成系统性的风险。可以说，上文中所示这种配资约定，最终损害了社会公共利益，因而应当认定无效。
最后，应当说，融资融券的积极意义相当明显，它可以有效调节市场中现货交易的供求矛盾，缓解货币政策对证券市场的冲击，平衡股价和指数，避免市场的大起大落，并可以刺激投资者参与交易的积极性，满足其扩大投资额的愿望，且与国际上较为成熟的证券市场允许信用交易的趋势接轨。然而，融资融券也是一把“双刃剑”，做好制度设计、建立有效的风险防控体系也是不可或缺的。目前我国股票市场的发展仍然处于初级阶段，市场运行机制尚不健全，法律监管体系仍不完善，市场参与者的风险防控能力还比较低，因此，完全彻底的市场化融资融券并不适宜，应当对融资融券的品种、主体、市场整体信用额度、融资杠杆比例和利率、抵押证券的存管制度、信用交易监管等内容都作出具体、合理的设计。只有如此，才能逐步放宽包括场外配资在内的信用交易。相反，目前对于任何主体、任何形态、任何约定、任何行为一概以意思自治作为耳塞从而置若罔闻、置之不理，这恰恰不是市场化的表现，而是无序化的代表。
总之，笔者认为，对出借人实际控制借款人账户，对借款人的证券强制卖出等行为不应当予以支持，出借人因此给投资者造成损失的，应当承担赔偿责任。根据民间借贷法律关系的原理，即便场外配资因其有杠杆比例的过高约定且配资公司有权强行平仓以防止自己利益遭受损失的约定无效，配资公司的资金本金也应当受到法律上的保护，配资公司有权依据《合同法》第58条的规定取得配资本金。对于约定的资金利息损失，则应当根据双方的过错各自承担相应的责任。当然，尤需强调的是，关于场外配资合约效力问题，因其属于一个相对较新的话题，笔者的上述个人观点无疑非常肤浅，所作的论证亦不经推敲，尚需根据证券市场的发展变化，结合证券法理论研究新成果，并针对具体的个案情形分别作出进一步的探究研讨。笔者的结论只是起到铺路石的作用。从长远看，这一问题需要通过证券法修改或者由最高人民法院通过司法解释或者以其他方式作出有针对性的司法认定和责任安排。无论如何，研究场外配资效力问题，对于规范我国证券市场的健康运行，无疑具有重要的学术意义及实践价值。
《中华人民共和国证券法》
第八十条禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。
第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。
本文选自《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引》
作 者：王林清 著
出 版 社：法律出版社
出版时间：2015-8-1
ＩＳＢＮ：9787511882493
王林清，山东烟台人。中国社会科学院金融学博士后、中国人民大学经济学博士后，系全国政法系统第一位双博士后。1995年毕业于烟台大学，获法学学士学位；2001年毕业于北京大学，获民法学专业硕士学位；2006年毕业于中国政法大学，获商法学专业博士学位。2011年获金融学副研究员高级职称。现任最高人民法院二级法官，兼任北京大学硕士研究生导师。
长期从事民商事审判、研究和司法解释的起草制定工作：先后负责起草制定劳动争议司法解释（三）、劳动争议司法解释（四）；为民间借贷司法解释起草人；多次起草全国民事审判工作会议若干重要文件；参与建筑物区分所有权、物业服务、城镇房屋租赁、旅游纠纷、食品药品纠纷、网络侵权、民事诉讼等多部司法解释的研讨制定和书籍编纂工作。
在《中国法学》《中外法学》《政法论坛》《法学家》《法学评论》《法律科学》《比较法研究》《当代法学》《政治与法律》等刊物发表学术论文70余篇；先后出版《证券法理论与司法适用》《劳动争议裁诉标准与规范》（第一版、第二版）《公司诉讼裁诉标准与规范》《保险法理论与司法适用》等多部专著；合著《房地产纠纷裁判思路与规范指引》《侵权纠纷裁判标准与规范》《婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用》等作品。
◆涵盖民间借贷所有领域，体现全面性
◆逻辑演绎实务裁判思路，体现指引性
◆密切结合新型金融形态，体现创新性
◆紧扣司法解释背景原意，体现权威性
◆荟萃理论研究最新成果，体现专业性
本书是最高人民法院二级法官、民间借贷司法解释起草人在多年研究过程中，对其收集的大量民间借贷实务问题进行整理和分类，在汲取法学理论界很多最新研究成果的基础上，结合审判实践写作而成。对民间借贷纠纷中的主体、诉讼程序中的涉及的各种问题、民间借贷合同的效力、事实认定、法律适用、民间借贷与其他行业的对比分析、互联网金融下的民间借贷、民刑交叉等问题，进行了专题研究。辅以“同类问题”进行比较研究，迅速帮助读者定位问题焦点，每一个问题下附作者倾向，最大程度还原最高法司解起草人的原意，对从事相关业务法官、律师和法律顾问具有较高的参考价值和指引意义。
联系客服
