作者：彭鸿（1967-） 四川义言律师事务所 主任律师 执业近30年；彭粒一（1993-） 毕业于中国政法大学，现北京大学法学院学生。原题:民间借贷规定第17条精神分裂的举证责任。
2015年8月6日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“民间借贷规定”），本规定突破了许多民法上重要的原理，但是也为实践提供了需要可资参考的标准以实际解决生活中频繁出现的民间借贷问题。但是仔细分析之下，有些条文不仅经不起推敲，甚至有和稀泥之嫌，例如，“丧心病狂”的民间借贷规定“第十七条 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”
按照本条意见，我们需要把法条条文分成三步来走：第一步，原告依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，并且原告仅仅只是依靠凭证提起诉讼；第二步，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，此时，法条规定，被告应当对其主张提供证据证明；第三步，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
这一条文是非常的不合理，可谓直接给了“举证责任的分配规则”一记重击，同时还不忘在上面撒上一层白花花的盐。何以见得？举个例子就可以管窥一二：
【例1-根据四川某真实案例改编】ab是恋人关系，a把钱赠送给b，作为恋爱期间的费用，后来ab分手，a要求b还钱，向法院提起诉讼。审理中，a主张当时a给钱是给b投资，出示了转账汇款凭证，但是无法举证是借贷关系。b抗辩说是恋爱期间赠与，无法举证，现在事实处于真伪不明的状态，如何处理？
按照本条规定，需要分三步走，第一步，本案中，原告a仅仅依据“转账汇款凭证”提起了“民间借贷”之诉；第二步，被告b抗辩，说是a在恋爱期间的赠与（对应法条原文的“其他债务”），这个时候法条规定，被告b应当承担举证责任；第三步，在被告b提供相应证据证明主张后，原告a仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
我们一步步来分析。
第一步，原告a起诉，需要明确被告，具体的请求、事实、依据，如果仅仅依靠转账凭证，能够提出具体的请求的，法院应当受理，这一步实际上是法院受理的问题，应该没有问题。
第二步，被告b抗辩，说是恋爱期间的赠与，法条规定，被告应当承担举证责任。这一步麻烦了。
首先，它触犯了民事诉讼法，证据规定中举证责任关于“谁主张，谁举证”的基本规定的大忌。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称“证据规定”）第五条： “在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案是由原告a提起，按照“证据规定”第五条，主张合同关系的成立的原告a承担合同成立具有高度盖然性的举证责任。这个举证责任的含义是，如果合同是否成立陷入了事实不清，真伪不明的状态时，原告a应当承当举证不能的风险，对应到本案，也就是原告a败诉的风险。（然而本条并没有说明，这将在第三步中继续分析）
其次，17条更“惨无人道”的是它规定的第二步，被告抗辩的，应当提出证据进行证明。确实，被告对其主张的事实应当提供证据进行证明，但是其前提是，借贷关系应当依法成立生效，这样被告才有可能援引“证据规定”第五条“……主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任……”。否则，被告承担的举证责任将等同于原告甚至超过原告，因为原告是主张权利的一方，他应当举出充足的证据来证明事实的真实性，从而使得法官形成内心确信，从而支持原告的请求。如果没能证明到“法律关系高度盖然存在”这一证明标准，那么就应当承担败诉的风险，因为举证责任是虚假诉讼与真实救济的界限，只有真正的权利人才能获得司法的救济，而虚假恶意证据不充分的诉讼是不会得到支持的。（当然为了证明你是真正权利人，你是需要救济的人，真正需要司法关怀的人，你需要证明，这就是原告的举证责任）
第三步，被告b提供相应证据证明其主张后，原告a仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
首先这个顺序就有问题，凭什么被告需要证明其主张后，才说原告？此处不合理是显而易见的，因为本来被告就无须先行承担举证责任的。比如被告仅仅只是抗辩“我没有欠钱”，那么此时如何让被告如何证明“他没有欠钱”的事实？一个尚未发生的事实如何证明？如果被告没有证明，按照本条规定，难道原告就不用继续证明合同成立了？很显然，是不可能的，因为原告毕竟是主张权利的一方，应当由他来承担举证责任，如果原告拿不出证据来，被告也拿不出“不欠钱”的证据，那么应该是原告败诉。因为针对同一个事实，不可能原被告双方都负有举证责任（举证责任是对举证承担不利后果的风险规则原则，必定是由其中一方来承担），原告举证是因为他需要承担举证证明责任，他必须证明“事件存在的可能性大于不存在的可能性”，如果被告进行了抗辩，被告的行为并非是承担举证责任，而只是提高“事件不存在可能性”，让原告达不到证明标准。倘若原告的主张本身就无法完成“事件存在的可能性大于不存在的可能性”的证明，那么被告根本就无须作出任何行为，更何况被告还进行了抗辩。这里还是举个例子就容易看清楚了：
【例2-根据四川某真实案例改编】AB是朋友关系，B因生活需要找A借款1万元，打了一张借条，A用银行汇款1万元给B，并取得了银行汇款凭证。3个月后，B以现金还款给A，AB当场将借条撕毁，表示B不再欠钱。1个月以后，A利用银行转账凭证起诉B，要求B返还借款1万元，法院受理。
在这种恶意诉讼的前提下，A依然能够拿出转账汇款凭证（银行汇款凭证）引起诉讼，但是如果按照第十七条的规定，B就吃哑巴亏了，因为他用现金还款拿不出任何给A转账的凭证，同时AB当场把借条撕毁，也没有给B开具还款说明，现在还了钱说不清楚还要再还一次。这显然是非常不合理的！因为原告凭一张转账凭证，是根本没办法证明“借款事实”的存在具有“高度盖然性”，法院应当直接驳回原告A的诉讼请求！
所以，本条的规定颠倒黑白，让被告先承担了抗辩的举证责任（这本来应该是在原告主张成立的条件下才会继续进行的，现在却提前发生了）。试想，如果被告先向法院起诉了，就变成了原来的原告来进行举证了，这样的做法等于是在告诉我们，“发生纠纷赶快去找法院，找迟了你就当被告了，你就惨了”。
其次，要颠倒到底，就让被告承担举证责任就举证责任得了，这里干嘛又把原告给拖进来了？最后一句又重申了一次“原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，可能是司法解释的制定者觉得哪里有些不对吧，既然发现了为什么还要来和稀泥？那到底是被告承担举证责任呢，还是原告承担举证责任呢，还是各打50大板呢？谁来承担败诉的风险？
综上所述，“丧心病狂”的民间借贷规定第十七条不仅没能为实践中发生类似纠纷的举证责任提供一个合理的解决途径，而且还“伤口撒盐”让原本的清晰的举证责任问题变成和稀泥问题，这是我们都不愿意看到的。
最后，附上修正意见，拟将第十七条修正为：
第十七条 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的，法院应当受理，应由原告证明借贷关系真实存在的举证责任；
若原告不能举证证明，应判决驳回原告诉讼请求；
若真实存在借贷关系，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。
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