某酒店管理有限公司与陈某一案二审民事判决书
上海市第一中级人民法院 二审 （2014）沪一中民三(民)终字第550号
当事人信息
上诉人（原审原告）陈某。
被上诉人（原审被告）某酒店管理有限公司。
上诉人陈某因工资差额等纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2013）金民三（民）初字第3786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人陈某以及委托代理人赵蓓芹，被上诉人某酒店管理有限公司之委托代理人朱锦飘到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，某酒店管理有限公司于2011年1月31日注册成立，其经营范围包括酒店管理（不含食品生产经营）、卡拉喔凯厅、卡拉喔凯包房（电脑存储点唱系统）等。陈某办理了“上海市娱乐场所IC卡”，2011年12月10日至2013年5月26日，该卡记载有陈某该期间在某酒店管理有限公司的出入时间。某酒店管理有限公司每月支付陈某的提成由三部分组成：陈某所带团队人员每人每天上班25元的提成、客人消费酒水10%的提成、陈某所带团队人员订房0.02%的提成。2013年4月15日，因陈某购房所需，某酒店管理有限公司为陈某开具了收入证明。2013年8月2日，陈某向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令某酒店管理有限公司：1、支付其2013年3、4月工资差额7,800元及拖欠工资25%的补偿金1,950元；2、支付其未签劳动合同双倍工资差额28,606元；3、支付其2011年3月至2013年5月期间休息日加班工资300,906元、法定节假日加班工资39,159元；4、支付其解除劳动关系经济补偿金35,758元；5、返还其保证金5,000元；6、为其补缴2011年3月至2013年5月期间的社会保险费。该仲裁委员会作出裁决，对陈某提出的六项请求，不予支持。陈某对裁决书不服，遂诉至原审法院。在原审法院审理中，陈某请求判令某酒店管理有限公司：1、支付其2013年4月工资差额6,000元及拖欠工资25%的补偿金1,500元；2、支付其2012年7月至2013年5月期间未签劳动合同双倍工资差额28,606元；3、支付其2011年3月至2013年5月期间休息日加班工资141,728元、法定节假日加班工资14,964元；4、支付其解除劳动关系经济补偿金35,758元；5、返还其就职保证金5,000元；6、为其补缴2011年3月至2013年5月期间的社会保险费及公积金。某酒店管理有限公司则不接受陈某的诉讼请求。
原审法院审理后作出判决：驳回陈某的诉讼请求（不包括不予处理部分）。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈某负担。
在本院二审中，上诉人陈某请求撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求。其主要理由是，双方虽然未订立劳动合同，但是符合订立劳动合同的要件。双方之间符合劳动法上的事实劳动关系。被上诉人某酒店管理有限公司则不接受上诉人陈某的上诉主张。本院经审理查明，原判认定事实正确。
本院另查明，二审审理中，上诉人陈某陈述，其在被上诉人某酒店管理有限公司的工作内容就是将“小妹”带至包房中上班，其就出来了，“小妹”就是陪客人唱歌、喝酒。……假如某天没有任何客人，其这天也就没有收入。此一事实，有二审审理笔录所记载的内容佐证。
本院认为
本院认为，上诉人陈某所主张的上诉请求均建立在其与被上诉人某酒店管理有限公司之间存在劳动关系的基础之上。然纵观本案，首先，根据一、二审查明的事实，陈某每月所得到的提成收入，其实质是一种纯粹的商业利益分成，而无需考虑是否达到本市职工最低工资标准等劳动基准条件；其次，该公司的经营范围系酒店管理（不含食品生产经营）、卡拉喔凯厅、卡拉喔凯包房（电脑存储点唱系统）等，暂且不论“小妹”陪客人唱歌、喝酒是否属于该公司的经营范围，至少不是该公司服务的主要项目，且双方之间亦无建立劳动关系的合意。因此，陈某与该公司之间并不构成劳动法意义上的劳动关系。在此情形下，原审法院根据查明的事实依法所作的判决正确，应予维持。上诉人陈某的上诉请求（不包括不处理部分），理由不能成立，本院不予支持（不包括不处理部分）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人陈某负担。本判决系终审判决。
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