潘某于1996年进入某机械公司,从事维修工作。2006年6月1日,双方签订期限至2016年5月31日止的劳动合同,2014年5月5日,潘某因嫖娼,被公安机关处以行政拘留12天的行政处罚。2014年5月28日,公司以潘某严重违纪为由,依据《劳动合同法》第三十九条第二项规定,解除劳动合同。公司劳动合同管理办法第二十三条规定,员工因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的,企业应予解除劳动合同。劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。公司制定的劳动合同管理办法第二十三条规定,员工因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的,企业应予解除劳动合同,这体现了用人单位对员工卖淫嫖娼行为的不容忍。行政拘留系公安机关对行为人较严重的违法行为所作的行政处罚。现潘某因嫖娼收到行政拘留12天的行政处罚,属于严重违反公司规章制度的范畴。公司劳动合同管理办法经过职代会讨论通过且经过公示程序,合法有效,可作为审理本案的依据,故对于潘某主张恢复劳动关系的请求,不予支持。国务院根据全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的授权,于1993年出台《卖淫嫖娼人员收容教育办法》(以下简称“办法”),其中第2条规定,收容教育,是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。该条款应是本案公司规章制度中“被公安机关执行收容教育”的“法律渊源”,电视剧《咱们结婚吧》中的某著名演员即享受了收容教育6个月的“殊荣”。
但该办法与2000年实施的《立法法》明显抵触,收容教育是限制人身自由的措施。而根据《立法法》第八条第五项之规定,对公民限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律,第九条则明确全国人大及常委会可授权国务院制定行政法规,但“限制人身自由的强制措施和处罚除外”。根据“新法优于旧法、上位法优于下位法”原则,办法中的“收容教育”实际早已失去存在的合法基础,而根据2005年出台的《治安管理处罚法》第六十六条规定,卖淫、嫖娼的,处10日以上15日以下拘留,可以并处5000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。故法院认为,虽然规章制度中规定“员工因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的,企业应予解除劳动合同”,但潘某因嫖娼被行政拘留12日,亦构成严重违反规章制度,公司可解除劳动合同,较为符合目前的法律现状。
为了降低法律风险,用人单位若欲辞退被行政拘留的员工,应注意以下几点:(1)在规章制度中明确:遵守法律,是公司对每一位员工的基本要求,公司绝不容忍任何违法行为,对于因违反行政法律规范而被行政拘留的,公司可解除劳动合同。该条款应加粗,以作特别提示,员工对该条款应作特别承诺,理解和认可公司该条款。(2)涉及劳动者直接利益的规章制度一定要经过民主、公示程序,一定要经过民主、公示程序,一定要经过民主、公示程序。重要的事情说三遍!当然民主公示程序本身,还有很多需要注意的地方,这个另文分析。(3)劳动合同中应作出约定,明确劳动者承诺在职期间遵纪守法,不作出任何损害用人单位声誉的行为,若劳动者因违法行为收到行政拘留处罚,用人单位可解除劳动合同。(4)虽然实务中对员工被行政拘留时,公司能否辞退问题还存在不同看法,但可喜的是,对于如下观点已经逐渐形成共识:如果员工行政拘留,而其违法行为与其所在岗位职责存在密切联系的,用人单位可依据合法有效的规章制度予以解除劳动合同,例如财务人员因赌博行为被行政拘留的、负责党务、群工人员因“咸猪手”等违背公序良俗行为而行政拘留的等。
另外,被行政拘留后,相对人可以提起行政复议或者行政诉讼,而作出行政拘留裁决的公安机关内部亦有错案纠正机制,也就是说,被行政拘留的相对人,最终存在被认定为“错抓”的情形。若此时用人单位已经依据规章制度相关规定解除劳动合同的,那么是否需要承担违法解除的责任呢?请看下回分解。最后,回到开头的那个新闻,本案经东莞市第三人民法院审理认为,公司提供的《职工手册》的规章制度并未违反法律、行政法规及政策规定。虽然甘某在客观上存在不能正常上班的情况,但该客观情况恰是由于甘某的违法行为导致的,既非为了公共利益,也非不可抗力,甘某据此抗辩不能成立。法院认定公司系合法解除劳动合同。