作者︱赵晶 中伦律师事务所
《劳动合同法》第10条明确规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。然而在实务中，很多用人单位往往忽视与劳动者订立书面劳动合同，此时劳动者与用人单位之前存在着事实上的劳动关系。事实劳动关系，就是用人单位与劳动者之间没有签订书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。其特点是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，获得用人单位支付劳动报酬等。
根据2005年5月25日原劳动部颁布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》以及相关地方规定，事实劳动关系可以参考以下几点认定：
1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
2008年3月6日，赵某入职某公司。 2009年1月1日，双方签订《临时用工协议书》，协议书约定：协议期限为4年，至2013年12月31日止，赵某应按时完成工作任务，执行安全规程，遵守劳动纪律和职业道德；某公司应按照国家有关规定，遵守按劳分配原则，结合工作价值，根据赵某所从事的工作岗位，依法确定赵某的每月劳动报酬为800元，其他各种社会保险、福利、津贴均含在当月的劳动报酬中而不再另行计发；赵某应严格遵守国家各项法律规定，遵守某公司的工作规范、操作规程、劳动安全卫生制度等各项规章制度，包括《员工手册》中的各项规定和要求。2013年7月17日，赵某向某公司邮寄解除劳动关系通知书，以某公司未签订书面劳动合同、未依法缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬为由，与其解除劳动关系。后，赵某申请劳动仲裁。
赵某与某公司之间是否存在劳动关系？
《临时用工协议书》的性质？
1、赵某与某公司之间存在事实劳动关系。赵某开始到某公司工作时，其社会保险虽已由其他公司缴纳，但工作期间赵某遵守某公司的规章制度，为某公司提供销售服务，发放报酬，因此，可以认定赵某与某公司2008年3月6日至2013年7月19日存在劳动关系。
2、《临时用工协议书》具备劳动合同的条款，可视为双方已签订书面劳动合同。某公司与赵某签订的《临时用工协议书》，具备劳动合同的条款，可视为双方已签订书面劳动合同。
实务中，经常出现很多用人单位忽视与劳动者订立书面劳动合同、或用人单位以签订业务合作协议、业务委托协议等名义用工等现象，导致在发生争议时难以确定双方的关系。特别是劳动关系与劳务关系之间存在较多相似之处，容易被混淆，从而加大了企业的法律风险。因此，如何确定劳动关系成为企业人事管理的重要问题点之一。劳动关系的存在形式有两种：
一种为签订书面劳动合同的劳动关系；
另一种是没有签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系。
事实劳动关系与签订书面劳动合同的劳动关系相比，仅仅是欠缺一个形式要件即书面合同，但这并不影响劳动关系的成立。
本案中，某公司以与赵某签订了《临时用工协议书》为由，主张双方之间仅为劳务关系，而非劳动关系。但，事实劳动关系的认定应以劳动者为用人单位提供有偿的劳动，受用人单位管理，遵守用人单位的规章制度为前提，提供劳动的根据（即，是否签订书面劳动合同）并不影响事实劳动关系的认定。并且，双方签订的《临时用工协议书》的内容具体明确，具备劳动合同的基本条款，因此，法院认定双方签订的《临时用工协议书》可视为书面劳动合同，支持了劳动者的请求。
用人单位在招用劳动者时，需就其是否具有主体资格进行严格审查。例如，未满16岁的未成年人、退休人员、未毕业的学生以及未办理相应就业手续的外国人都不具备劳动者的主体资格。因此，用人单位与前述不具备劳动者主体资格人员之间并不建立劳动关系。实务中，该情况一般会按照劳务关系处理，前述人员付出劳动的，依法需支付相应的报酬。
用人单位使用上述主体之外的其他劳动者，是否一定会与其建立劳动关系？实务中也不尽然。例如，某些公益性岗位、业务外包/委托等，由于公益性岗位多为志愿者自愿从事、并不接受用人单位支付劳动报酬的业务，而业务外包/委托则因用人单位经营需要将原有的业务外包或委托给第三方完成，该第三方并不受用人单位管理，因此，从事某些公益性岗位、业务外包/委托方与用人单位之间并不存在劳动关系。
用人单位应根据具体情况分别处理，区分是否需要签订书面劳动合同、劳务合同或根据业务需要签订业务外包/委托协议，在书面合同或协议中需要明确双方的权利义务，避免因未签书面劳动合同或将劳动合同主体当成劳务合同主体与其签订劳务合同或业务外包/委托协议而带来的法律风险。
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