经理与公司是劳动合同，还是委任合同？
作者 | 王天玉
清华大学博士后，法学博士。本文载中国法学2016年第3期。
内容提要：经理与公司之间的合同关系是劳动还是委任的问题，应以人格和经济从属性作为基本判断标准。总经理给付劳务不具有从属性，应属于委任合同。总经理外的高级经理和低级经理，应依据从属性指标体系甄别，给予差别化的劳动法保障。在员工升任总经理的情况下，原雇佣合同与新委任合同可以并存，双方有特别约定则从其约定，无特别约定则原雇佣合同中止，待委任合同终止后继续履行。
一、问题的提出
经理是劳动法上的劳动者吗? 司法实践中有两种截然相反的意见。
第一种观点认为经理不是劳动者，与公司是“委任合同关系”。（1） 代表案例是最高法院第10号指导性案例（李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案）。原告李建军系被告公司股东、总经理，后董事会免去总经理，原告请求法院撤销董事会决议。（2） 该案例在于明确司法对公司解聘总经理决议的审查范围，解答经理与公司之间属于何种合同关系，指出“经理之所以能够参与公司的经营管理，是源于董事会的聘任，董事会聘任合同的法律性质即委托合同，基于该委托而使经理人拥有经理的身份，授权其行使各种职权……根据委托代理关系的法律性质，董事会可以随时解聘经理，法院也无须审查其解聘事由。”（3） 即经理与公司之间属于“委任合同关系”，经理不是基于雇佣合同关系的劳动者。
第二种观点认为经理是劳动者，其与公司之间构成劳动合同或称雇佣合同关系。代表案例是“上海家化联合股份有限公司与王茁劳动合同纠纷案”（见劳动法行天下公众号11月2日第二条）。王茁原为上海家化董事及总经理，被董事会解除职务，法院判决恢复劳动关系。从披露事实看，双方订立无固定期限劳动合同，约定王茁担任总经理，这是法院裁判是否适用劳动法的重要依据。（4） 随着公司高管劳动争议的增加，经理、副经理、财务负责人等依据书面劳动合同主张适用劳动法的案件呈现增长趋势，（5） 甚至出现了董事长主张自己是劳动者的案件。（6）
虽然第一种观点是最高法院指导性案例提出，但其作用领域主要是公司法，并未对旨在处理劳动争议的第二类观点产生显著影响。
从现行劳动法角度说，将经理认定为劳动者的观点是有制度依据的。首先，劳动法明确规定经理应当签订劳动合同。其次，劳动者区别于其他法律主体的独有特征为“从属性”，是劳动者在用人单位指挥监督下给付劳务状态的法律提炼，乃是公认的劳动关系认定之实质标准。同时，由于劳动合同制改革的特殊历史背景，书面合同形式在劳动法制中占据了特殊的地位，并在后续法制发展进程中得以巩固和强化，成为劳动关系的形式标准。（7） 隐含之意是只要订立了劳动合同，就必然包含从属性，因而无需适用实质标准。其结果是从属性被劳动合同形式所吸收，演变为形式标准优先原则。据此，只要签订了劳动合同的经理或其他高管，法院无须审查其给付劳务是否具有从属性，即可认定为劳动者，给予劳动法保障。形式标准优先原则在实务中已构成对法院的束缚，使得法院只能通过加重经理或高管一方举证责任的方式，在个别案件中控制劳动法的适用。（8）
可见，现有劳动法制因形式标准的影响更支持第二种司法观点。但是从实质标准来看显然是值得商榷的，其根本性的缺陷是在没有搞清楚“经理”指代对象的情况下，唯“劳动合同”论，事实上放弃了“从属性”的实质审查，仅依据一纸书面合同，就以“一刀切”的方式匆匆作答。对此，我们不禁要问:
第一，劳动法应当如何认识经理? 法律意义上的经理是根据《公司法》第50 条规定，基于公司董事会聘任而任职。与之密切联系的是该法第217 条界定的高级管理人员，除经理外还包括副经理、财务负责人等。而在现实生活中，经理的头衔早已泛滥，自《公司法》实施之后，企业管理者一夜之间转换为“经理”，经理已“漫天飞舞”，部门经理、业务经理、分店经理、客户经理、销售经理，诸如此类，在经济活动中不断翻新。那么，可称为劳动法上劳动者的经理到底是哪一类? 如何依凭劳动法理予以甄别和归类?
第二，区分雇佣与委任的根本性标准为何? 能否仅以劳动合同形式来认定劳动者?或者说能否放弃从属性审查?是否只要签订了以“劳动合同”为名之契约，就可以直接适用劳动法? 换言之，从属性是基于主观合意还是客观事实?
第三，劳动合同是否被滥用? 劳动法关于经理签订劳动合同的规定形成了一个思维误区，即只要在公司组织体内提供劳务的主体就属于劳动者，因此才会出现董事长主张自己是劳动者的案件。那么，不区分适用主体的劳动合同是否已被滥用?
上述三个方面的问题互为关联，劳动法对经理的认识离不开从属性，而对从属性的理解又是思考劳动合同是否滥用的依凭。那么，“经理是不是劳动法上劳动者”的问题可以转变为如何认识经理之从属性，并在此基础上对经理劳动合同进行重新识别，分辨雇佣合同与委任合同。
二、从属性: 分辨雇佣与委任之基础标准
从属性作为区分雇佣与委任等劳务供给契约的标准，原产德国，辗转日本和我国台湾，直至大陆。
(一) 从属性标准形成的制度脉络
1．德国“自由雇佣”与“不自由雇佣”之区分。德国民法中，委任合同是无偿的，而雇佣合同是有偿的，这使得二者能够清晰地区分。（9） 要求委任须无偿是欧洲历史沿革的遗存。罗马法上，自由民提供一定精神或知识等劳务的合同被称为委托。（10） 根据当时的思想，“知识型劳务被认为不宜与对价联系在一起。”（11） 德国严格地继承了委托无偿原则，《德国民法典》第662条规定，“受任人负有为委托人无偿处理委托人委托事务的义务。”（12） 德国将雇佣契约分为提供高级及自由的劳务之雇佣契约、提供低级及不自由的劳务之雇佣契约。前者受雇人以自身的知识、技能、经验提供劳务，不丧失自主性;（13）后者受雇人受到雇佣人指示权之拘束，丧失自主性，是为劳动契约。
由此就产生了一个问题，那就是如何判断雇佣合同中，受雇人是否丧失自主性?“德国法院和主流学说认为，二者的区别在于“劳动给付义务人人身依附的不同程度”，（14） 即从属性。故有学者总结德国法之特点在于，“通说认为，劳动契约乃为雇佣契约之下位类型之契约，惟以从属性为其核心的特征，而有别于其他类型的雇佣契约。”（15） 在德国“电视台记者的雇员身份”案中，（16） 诉讼争议点为劳务提供人是雇员还是自雇者，即他人决定劳动还是自主劳动。法院认为，判断劳动关系是否存在的关键在于有义务提供劳动的一方是否对相对方有人格从属性。最为重要的依据是该合同关系所体现出来的典型特征，合同双方明确将其合同命名为劳动合同则无关紧要。
2．日本雇佣与委任之区分。日本民法大师我妻荣认为，委托几乎都是依特别约定或习惯、有偿的，无偿的委托反倒很少。（17） 在日本民法中，委任包括有偿和无偿，“雇佣”则不包括自主劳动，此法律概念已经提炼。所以，德国采用“从属劳动”区分雇佣契约与劳动契约的做法，并不适用于日本民法框架。（18） 由此产生两个问题: 第一，民法上的雇佣契约与劳动法上的劳动契约关系为何? 第二，雇佣与委任在同为有偿时如何区分?
首先，雇佣契约与劳动契约曾是日本劳动法讨论的重点，形成持肯定意见的“同一说”与持否定意见的“峻别说”。（19） 一般认为，劳动契约与雇佣契约的支撑理念不同，但范围基本一致。用曾经持否定意见一方的话来说，“劳动契约与雇佣契约的差异，几乎仅限于理念层面，在法律适用上没有区别的必要。”（20） 劳动法权威菅野和夫先生亦明确表示，雇佣契约与劳动契约基本上是同一概念。（21） 我妻荣表示: “我认为民法上作为雇佣的契约都应由新劳动法原理加以调整，在这层意义上来说，全部这些都可以被认为是劳动契约。”（22） 此学说观点亦多为司法判例所支持。（23）
其次，在明确雇佣契约与劳动契约具有同一性的基础上，委任与雇佣的区别等同于委任契约与劳动契约的区别。此二者在概念上比较容易区分：委任是“以处理一定事务的整体性劳务为标的，受任人保留了以自己的知识、经验及才干适当处理事务的自主性。”而雇佣是“利用劳务或劳动本身构成了其标的。”（24） 依日本《劳动基准法》第9条，劳动者是“不论其从事何种职业，被企业或事务所所使用并被支付工资者。”其中“被使用”是指劳动实施(内容、方式等) 中个人自由调整和决定的幅度被限制，要在他人的具体的管理指示下进行劳动。（25） 在“山崎证券事件”中，日本最高法院认为，证券外销员从事外销行为，接受和代办订单，独立承担相应的义务，从内容上看不是雇佣契约，而是委任或类似委任的契约，不适用劳动法。（26） 此外，在“大平制纸事件”中，技术员与公司之间签订了业务委任合同，而日本最高法院认为本质上应为雇佣合同。（27）
3．我国台湾雇佣与委任之区分。台湾“委任包括有偿委任及无偿委任，而雇佣契约并不包括自主性劳动( 即有偿委任) ”，（28） 台湾“劳动基准法”第2条将“劳工”定义为“受雇主雇用从事工作获致工资者。”“劳动契约法”( 未实施) 第1条将“劳动契约”定义为“当事人之一方( 劳工)对于他方( 雇主) ，在从属的关系，提供其职业上的劳动力，而由他方给付报酬的契约。”从这两项规定出发，台湾地区学界和司法均肯定“劳工是在‘从属关系’下提供劳务，此一特征亦为判断劳务给付契约是否属于劳动契约的决定性因素。”（29）
在经理合同归类的问题上，采用了劳动法与公司法相配合的对策。一方面，“劳动基准法”第2条第3款将雇主的范围界定为“雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。”另一方面，“公司法”第29 条规定，“公司得依章程规定置经理人，其委任、解任及报酬，依左列规定定之。”由此，学界及司法判例大多倾向认为经理应属委任契约范畴。（30） 值得注意的是，台湾生活中，经理也是泛用头衔，台湾“法院”特别阐明“按经理人与公司间固属‘委任’关系，非劳动基准法所称的劳工，而无劳动基准法之适用，惟必以经‘依公司法’之程序委任之经理或总经理等为限。”（31） 综上，台湾劳动者之认定更多关注劳动者之上端，而非劳动者之下端，大量的解释令和裁判在强调委任之经理不适用劳动基准法。（32）
4．小结: 以大陆地区为背景。大陆存在大量底层劳动者，具有明确从属性，劳动法对其保护最为直接的方式就是书面劳动合同。也正是劳动法主要关注点下移，结果一方面在劳动法内部造成了“从属性”与“书面合同形式”之间的张力乃至矛盾，另一方面使劳动法侵入了公司法，以致《公司法》第50条所规定的“聘任”与劳动合同的订立相混同，模糊了经理提供劳务应有的雇佣与委任之分别。
可见，从属性是对劳动者受指挥监督的实际劳动状态的概括，具有不以合同名称及当事人意思为转移的客观性。德国司法和文献对此的精辟表述是“如果合同约定与实际履行内容不一致，法律关系的认定不依据当事人所约定的合同类型及名称，而应依据具体案件中合同履行的全部事实。”（33） 从属性客观性的强调在于其体现了劳动者因“受拘束劳动”而成为需要受到保护的社会阶层， “劳动法制体系得以确立，乃是将劳动者视为群体的成员，超越个体层面的劳动合同，立基于劳动者这一身份所代表的特定社会地位。”（34）
(二) 从属性标准构成的学理界说。
1．人格从属性。劳动者给付劳务与其人身不可分离，所以雇主依据雇佣契约使用劳动力的过程也就是对劳动者人身支配的过程，值此劳动者的人格也不可避免地处于被支配的地位。按照我妻荣先生的观点，使用人( 雇主) 的指挥命令权能只是便利其自身的利益，而不当地拘束劳务人( 劳动者) 的人格……从而使劳雇双方“形成了一定程度上的人格性结合关系”。（35）
德国司法实践中将人格从属性的表征归纳三点: 一，劳动者在雇主的指挥监督下给付劳务，劳动的时间、地点及方式等由雇主决定，劳动者不能自主决定; 二，劳动者进入雇主的经营或生产组织提供劳务; 三，劳动者给付劳务以实现雇主利益为目的。（36） 需要指出的是，德国司法判断人格从属性的有无取决于个案的具体情况，并没有类似标尺一般可以准确测度各个案件、适用于所有劳动情形的精确标准。（37） 德国法院的此种做法也招来了批评，“盖实在太过于模糊，欠缺法律明确性，且欠缺法律安定性，常常完全取决于法院之主观恣意认定。”（38） 虽然有批评者试图提出自己的替代方案，（39） 但终归未被主流意见所接受。一直到今天，德国司法界和学术界的主流观点还是遵循人格从属性这一判断标准。第一类观点强调“服从性”，如陈继盛教授认为，“人的从属性是指劳动者在继续的劳务提供中需服从雇主之指挥监督而言，换言之，劳动者之整个劳务之提供是在雇主之从属关系中进行。”（40） 第二类观点强调“服从及对价性”，例如邱骏彦教授认为，“人格上的从属性是指劳工与雇主间有基于指挥命令权与支付工资所生之关系。（41） 第三类观点强调“惩戒下的服从”，例如黄越钦教授指出，“人格上之从属性除指示服从关系外，尚包括秩序上的惩戒权问题，由于惩戒权之存在，雇主对于劳工内心活动过程均能达成某程度的干涉与强制，故此为人格上从属性效果最强之处，亦最根本之所在。”（42） 黄程贯教授亦认为，“雇主得予以惩戒，以维护企业之正常生产与运作及资方经营管理之权威。”（43）
台湾地区“司法机关”就判断人格从属性提出三项要点以确认劳务人身份: 第一，是否在指挥监督下给付劳务; 第二，是否有权拒绝执行事务之指示; 第三，工作时间和工作地点是否由对方决定。（44）
2． 经济从属性。学界对“经济从属性”的分歧相对较大，或许是来自于对“经济”的理解不同。
第一种学说将“经济”定位为劳动者为谋生而必须受拘束劳动，“所谓经济上之从属性是指劳工需受雇于人从事工作以谋取生活所需之状态。”（45） 日本学者川口美贵亦认为“劳动者提供劳动力为雇主所使用，除此之外再无生活来源，由此导致劳资双方不具备对等的谈判地位，形成了劳动者在经济上对雇主的从属。”（46）
第二种学说主张不考虑劳雇双方的实际经济实力，主张经济从属性之“重点在于受雇人并不是为自己之营业劳动，而是从属于他人，为该他人之目的而劳动。”（47）
第三种学说同样认为经济从属性来自劳动者谋生的需要，但不以谋生为决定性要件，表现“在于劳务给付之当事人在经济上有相当程度的紧密联络”，包括使用雇主提供的生产工具、原材料以及工作场所，但不承担雇主的经营风险。（48）
台湾地区司法实务受第二种学说影响颇大。可展开解释为“劳务提供者非为自己而为营业劳动，而是从属于他人，为该他人之目的而为营业劳动，劳务提供者非以自己的生产工具为之，亦不能以指挥性、计划性或创作性之方法对自己所为工作加以影响。”（49）
3．组织从属性。日本吉田美喜夫教授认为现代就业形态的特征是“指挥命令淡化”、“第三者使用”等，应在“人格从属性”的基础上重视“企业组织的从属性”，劳动者提供劳动力以及雇主对劳动力的使用都是在企业组织内完成的，此为劳动力市场所内含之从属性。（50） 恒腾武二教授则从“组织从属论”的立场提出了具体的判断标准: 一是对生产经营所需设备和资本的支配及管理权限; 二是使用劳动力的指挥命令方式; 三是劳动条件的如何确定。（51）
台湾学者主张确立组织从属性的理由在于，对于专业劳动者，例如医生、会计、工程师等，存在人格从属性上的欠缺，其工作内容或许为雇主所指定，但是对于具体完成工作的细节部分，却非雇主所得任意置喙，必须由各该人等凭专业判断执行。从这个意义上说，组织从属性可以弥补人格从属性之不足，“劳工属于雇主组织的成员，其劳务给付行为构成雇主事业经营整体的一部分，为事业生产过程中必要的一环，而非只是雇主事业经营的附属。”（52）台湾司法实务对此说亦有采纳，认为“组织上从属性是纳入雇方生产组织体系，并与同僚间居于分工合作状态。”（53） 但仍属少数，大多数法院判决将组织从属性作为经济从属性的一部分，用以解释“为他人劳动”。（54）
(三) 从属性标准构成之厘定
我国大陆地区司法虽然肯定从属性为劳动关系认定标准，但对从属性的使用却并不一致，大致有四种方式：仅使用“从属性”，不予以展开说明; （55） 使用人格和财产从属性; （56） 使用人格和经济从属性; （57） 使用人格、经济、组织从属性。（58） 各地法院对于人格从属性基本能够从“指挥监督”的本意来把握，而对“组织”、“经济”、“财产”则各有解释，以致涵义相互交叉，多有出入。可见，司法对于从属性理解尚不清晰，必应先从学理上予以厘清。
首先，人格从属性的核心应为“受拘束下的服从”。雇主对劳动者的指挥监督之所以能够形成人格从属，本质在于劳动者给付劳动的“不自由”。与委任相对比，可发现如下特点: 1．过程控制。雇主的指挥命令是对劳动过程的控制，劳动者无权拒绝雇主的指示，不得违反工作时间、地点、方式等安排; 2．指示频率。雇主的指挥命令是在合同期内频繁、细致地做出的，方式可以是书面或口头指示，也可以是规章、工作手册、操作规范等制度化安排; 而委任中，委任人不可能事无巨细地指示受任人，更不能在合同中做出类似制度化的安排; 3．拘束强度。有偿委任中，委任人与受任人可约定违约责任，此可视为对受任人的一种约束，只是违约的认定是对合同履行结果是否达到缔约目的之评判; 而在雇佣劳动过程中，劳动者给付劳务的全程受到雇主的监督，有违反规章制度者将受到惩戒，直至解雇，藉此形成了雇主的权威，也实现了“对劳工内心活动过程的干涉与强制”。
其次，经济从属性应限定为两个方面，劳动者在积极意义上使用雇主提供的劳动条件，给付劳动并获得工资; 在消极意义上不承担雇主的生产经营风险。1．对于经济从属中“劳动谋生”的理解，笔者认为应当分为两个方面: 其一，坚持工资是劳动的对价。其二，不考虑劳动是否以谋生为目的。2．劳动者借助雇主提供的劳动条件以给付劳务。传统上理解劳动条件诸如生产经营场所、设备、原材料等，但在现代商事活动日益广泛的推动下，应当拓展到雇主的生产经营组织、经销网络等，例如销售业务员的工作条件。3．劳动者不承担雇主的经营风险。雇主对经营的成败应自主把握，其对劳动力的调配运用以实现营业目标是其能力的体现，而劳动者所给付的劳务仅是服务于雇主目标的实现。无论经营之盈亏，基于雇佣合同的劳动债权均不受影响。
最后，组织从属性没有必要单列。组织从属性所主张的在现代公司科层结构下，劳动者接受指挥监督的方式已发生改变等观点，实质是人格从属性的另一种表述; 而劳动者进入雇主组织，成为生产经营之一环的说法，乃是经济从属性的内容之一。我妻荣早已指出，“所谓使用人( 雇主) 拥有指挥命令权能，并不是针对劳务人给付的劳务内容，而是意味着就其劳务面向什么样的目的、如何发挥作用其配置、排列、组合等拥有指挥权能。”（59） 可见，组织从属性的提出是对人格从属性和经济从属性缺乏领悟所致，没有必要单列为从属性标准构成要件之一。
综上，从属性应包括人格与经济两项要件，其中人格从属性把握雇佣劳动的本质，应为主要要件; 经济从属性重在描述劳动过程，应为次要要件。
三、经理合同类型初次分辨: 从属性与经理分层
(一) 以从属性为标准的经理分层
经理问题之特殊在于“经理之名”与“从属劳动”之实存在对应困难。具有经理头衔者，有人掌控公司营业全局，有人具体负责部门业务，有人从事内部管理。所以，应从程序和实质两方面予以分析: 程序上看经理头衔是否依《公司法》取得，实质上看经理给付劳动是否具有从属性。
具体来说可区分为以下三种类型: 1.公司董事会依《公司法》第50条聘任的经理( 为与其他经理相区分，下文依习惯称为总经理) ; 2.总经理依《公司法》第50条提请董事会聘任的副经理、财务负责人，属于公司高管( 为了表达简练，本文统称为高级经理) ; 3.经理头衔非依《公司法》程序取得，乃是公司职能划分的结果，例如部门经理、业务经理、分店经理、客户经理、销售经理等，相对于高管可称之为低级经理。鉴于总经理的职权及任职有《公司法》专门规定，对此三类经理合同的区分应当分别看总经理从属性之有无、高管及低级经理从属性之程度强弱。故此，本文将总经理分离出来，作为独立的分析对象，进行经理合同类型的初次分辨。
(二) 初次合同类型分辨: 总经理合同对于总经理与公司间的合同类型，笔者认为，总经理不具有劳动法上的从属性，不是劳动者，其合同原则上应为委任合同，除非有证据证明存在从属性。
1.总经理不符合雇佣之从属性标准
(1) 总经理无人格从属性。工作具有独立性，即其工作时间、地点和方式等均有高度自主性，具体到上下班打卡、外出请假、调整工作内容等基本不适用于总经理。
实践中，董事会及董事长亦几乎不能要求总经理如普通员工一样事无巨细地请示报告，而是依靠总经理专业的管理、经营知识和技能处理公司日常运营事务。董事会对总经理的考核关注经营效果，并不会涉及迟到早退、旷工、违反劳动规程等日常监督性质的惩戒。 “经理革命”作为公司治理中的热点议题，是指“专业经理取代公司所有者成为决策者的公司治理结构运动。”（60）
(2) 总经理无经济从属性。其一，总经理应对公司经营成败负责，其给付劳务的内容即组织运用公司资力、人力以实现营业目标。可见，总经理不符合消极意义上的不承担公司经营风险之要件。其二，以经理为代表的高管薪酬不是劳动给付的对价，而是“所有者与经营者之间的重要维系工具，至于薪酬的确定，按照现行的普遍观点，高管的薪酬应当与公司业绩挂钩。”（61） 在此，应区分高管薪酬与劳动者所获得之奖金。奖金的依据在于劳动者审慎并有成效地提供了劳动，属于公司对超额劳动和增收节支的报酬，二者在性质与额度上完全不同。其三，对于总经理对公司资源的使用，亦不是使用劳动条件，而是属于委托标的之“事务整体性”，下文详述。
2.总经理之劳务给付应当属于委任
(1)总经理合同的标的为“事务整体性”。总经理负责公司的全面运营，具有处理公司营业之“事务整体性”，符合委任合同标的之特征，与雇佣合同标的之“利用劳务本身”不符。经理的职权是围绕着公司营业划定的。（62） 经理对公司内部全体劳动者的指挥支配，而“制定公司的具体规章”则包含经理对劳动者的监督权限，并可据此在具体情况下实施惩戒。
(2)总经理合同的订立方式及效力应属委任合同。总经理须经董事会聘任，此聘任过程实际是董事会将“经理权”授予经理的过程。由于经理权是概括授权，“包括了进行管理上的一切必要之行为与一切诉讼上之行为”， （63） 故有学者指出，公司与经理人间的经理人契约主要内容是事务之处理，如果将这种事务的处理及与之相伴而生的代理权从契约中抽离出来，则经理人契约( 委任契约) 的内容就所剩无几。（64） 所以，总经理合同的内容与效力互为表里，均与委任合同相一致。
(3)总经理所负有的信义义务不同于一般劳动者所负有的忠实义务。劳动者忠实义务属于劳动合同附随义务，许建宇教授将其法理依据归纳为“劳动关系的人身性和劳动合同的继续性特征”以及“诚实信用原则”，该义务是劳动法之“从属性劳动”的题中应有之义。（65） 美国学者Lyman Johnson 主张经理承担的信义义务应当比董事更高，就注意义务而言，经理的责任标准应为一般过失，而董事则适用重大过失标准。（66）此外，美国判例法中，经理的信义义务要比纯粹的雇员严格得多。（67）
四、经理合同类型的再次分辨: 从属性之程度
总经理以外的经理分为高级经理与低级经理，前者因高管职位而享有特殊经营管理职权，后者通常是公司为运营便利给予的头衔，承担一定的管理业务。二者均属于管理中间层，是雇佣还是委任，需要依据从属性标准予以分析。
(一) 从属性程度强弱的判断指标
判断从属性程度强弱的思路是坚持个案分析。劳动给付过程需要依据个案情形予以具体分析。即在从属性程度强弱不同的情况下，程度强者一般是劳动者，而程度弱者也可能是劳动者，应当依据个案的事实予以判断。（68）例如，在具有经理头衔的案例中，德国认为此经理头衔的参考价值较低，应当从案件客观事实考察从属性。（69） 从域外经验来看，根据从属劳动的特征提取一系列指标，建构具体化的从属程度评价体系是可行的。可资借鉴的成果诸如日本劳动基准法研究会于1985年发布的《关于劳动标准法之“劳工”的判断基准》报告书，（70）详细列举了判断从属性的指标，被日本学者推崇为迄今学说、判例所阐释从属性的“极致之作”。此外，我国台湾亦在实务中积累了大量具体指标，包括是否有独立的业务执行权限、是否有考核及惩戒权、工作时间是否固定( 上下班打卡) 、工作地点是否被指定、是否受规章制度约束、是否有人事任免权、是否有拒绝劳务权、薪资高低、是否依赖雇主之生产资料、是否加入劳工保险等。（71）
(二) 从属性程度差异的法律后果
劳动法对从属性不同的经理予以区别对待有两种方式，即“适用除外”和“特别规制”。所谓“适用除外”是指工作时间、加班报酬等劳动基准法强制性保护措施以及劳动者结社、集体谈判等集体劳动关系法不适用于高级经理。日本《劳动基准法》第41 条第2 款就规定有关劳动时间、休息和休息日的条款不适用于“具有监督和管理者或担任机要事务者”。美国《公平劳动标准法》在最低工资和加班工资保护方面排除了公司运营管理职位的经理。（72）
所谓“特别规制”是指劳动法给予承担一定管理业务的低级经理以特定保障。低级经理处于公司的管理下层，从属性程度不同于高级经理和普通劳动者，仍具有一定的弱势性，需要劳动法予以保护。由于低级经理在工作时间、地点以及工作内容等方面受到与普通劳动者相似的拘束，所以劳动基准法并不对其予以区别对待。日本《劳动组合法》第2条第1款规定，对于科长等中层管理岗位的人员加入的团体，不论该团体的名称如何，有必要对其是否属于工会进行实质判断。英国法则规定管理岗位的人员不能通过罢工获得更好的劳动条件，一般都是基于最初的个别劳动合同来决定的。（73）这一点在德国法上也有反映，薪酬比团体协议确定的报酬还要高的职员不受团体协议的约束。（74）
五、经理合同类型的三次分辨: 从属性之变动
(一) 选任总经理之从属性变动对于经理从属性程度的考察是静态的，以一个时点上经理因其职位所为劳动给付的特征为对象。如果我们将这个时点作为经理职位的时间起点，那么可以发现两类情形：
第一类是经理从入职公司始就被聘为“总经理”。他们在受聘公司中没有既往从业经历，而是凭借自身经营管理能力，直接被聘为总经理。也就是说，从缔结合同关系的那个时点起，其作为总经理就不具有从属性，属于委任合同范畴。
第二类是长期在公司内任职的员工，被提拔进入经理序列后，从低级经理一步步升任高级经理，乃至总经理。那么，此类经理在职位升迁的过程中必然伴随着工作内容、方式的变化，其结果是从属性的变动。此类经理作为公司的老员工一般签有劳动合同，而职位升迁导致从属性程度降低，一旦升任总经理将不再具有从属性。由此产生的问题是，原来属于雇佣关系的经理，或者说仍在雇佣合同期限内的经理，因董事会聘任为总经理而成立新的委任合同，那么委任合同与该员工升职前的雇佣合同是何种关系?
经理从属性变动也是“王茁案”的核心问题之一，实际上法院也意识到了王茁从公司内部逐步升迁为总经理所包含的特殊利益。“显然王茁不同于那些通过平等协商与公司建立委任关系的具有特殊经营能力和知识的职业经理人……王茁系由普通员工逐步成长为公司副总经理、总经理的。”但由于法院从一开始就没有区分雇佣与委任两种合同关系，即没有对总经理合同进行分辨，导致其分析限于劳动合同的框架内，缺乏充分的说理过程而得出结论，“王茁原虽为公司高管，但连续工龄已满10年，不予恢复劳动关系实质上亦剥夺了王茁作为老职工可以要求履行无固定期限劳动合同的权利，有失公平。”（75）
(二) 员工升任总经理能否形成雇佣与委任并存之双重契约德国司法上就“员工升任经理人”时的契约关系先后产生了两种观点: 第一，单一契约说。该说认为，“当事人间自然不可能同时存在二个相互连结，但又相互独立之契约……劳工在与雇主成立经理人契约而被升任为经理后，其原劳动关系原则上即应认定为已终局性地消灭，当事人间只存在不可割裂且亦未被割裂之统一的、一体的契约关系，亦即经理人契约。”（76）第二，双重契约说。当事人之间对合同类型有特别约定时从其约定，若无约定则“劳工被雇主任命为经理人时，虽然成立新的经理人契约，但原劳动关系原则上仍应以暂时中止之状态继续存在，而对经理人之职务被解任而经理人契约遭终止后，即依原有之内容回复劳动关系”，（77）由此形成新委任合同与原雇佣合同并存的双重结构。
台湾地区“最高法院”于1994年裁判的一起案件中，原告在公司中工作多年，由员工被逐步提拔为副总经理，而后被董事会解聘。原告主张副总经理的职位虽然被解任，但其与公司之间的雇佣关系仍然存在。法院判决指出，原告升任的副总经理职务属于经理人性质，其与公司之间已变更为委任关系，“委任与雇佣性质不同，且无可兼而有之，故原有雇佣关系应认业已终止。”（78）可见，台湾地区司法选择了“单一契约说”。
大陆地区在这两种学说间应当如何取舍，笔者倾向于“双重契约说”，理由是:
第一，双重契约说体现了对当事人意思自治的充分尊重。依据双重契约说，员工与董事会在订立委任合同时，如果对原雇佣合同有特别约定，从其约定。如果双方当事人没有特别约定，由于原雇佣合同尚未到期或履行完毕，则按双方所为意思表示合意之先后履行，即先依新合意( 委任合同) 履行，原合意( 雇佣合同) 由于客观上暂时不能履行而处于中止状态，当新合意履行完毕之后继续履行原合意，届时如果双方不想继续履行或不能继续履行，则可达成新的合意予以终止或变更。可见，双重契约说是对双方当事人意思自治的充分尊重，更符合当事人依合意调整相互利益的意愿。
第二，双重契约说能够更好地保护员工的权益。员工从公司内部逐级升任为总经理的过程必然是一部漫长的奋斗史。员工对公司的长期贡献是劳动法考量的要点，包括无固定期限劳动合同的适用、经济补偿金的计算以及裁员时优先留用等。如果按照单一契约说，员工升任为总经理后原雇佣合同自动终止，那么一方面该员工不再能获得解雇保护制度的保护，公司可以依委任合同随时解除聘任; 另一方面，其长期对公司做出的贡献也得不到补偿，公司没有义务再向其支付经济补偿金。按照这个逻辑，如果公司意图解雇某个员工，一个成本最低的办法就是先将其提拔为总经理，然后基于委任合同将其解聘，无需支付任何金钱补偿。这无疑将构成劳动法的一个漏洞，公司能够借此规避解雇保护制度，造成劳动者权益的损害。设想下，如果在实践中推行此观点，员工在被提拔为总经理时会面临一个两难境地: 既想成为总经理实现职业理想，发挥自身能力，又担忧多年的付出自此归零，但又无权就原雇佣合同进行特别约定，相当于用多年工作的业绩换取了缺乏保障的委任合同，恐怕会有相当比例的员工为保住既有劳动法上的利益而拒绝被提拔。如此荒谬的结果若是规则实施导致的，那么此规则必定需要修正。
第三，双重契约说能够为公司内部经理职位的调整提供便利。经理“能上能下”是公司内部人力资源配置的应有之义，法律的功能应当是为这种资源配置提供便利，实现“人尽其用”。单一契约说只给公司选拔经理提供了单一的上升路径，一旦员工升任总经理就“不能下”，委任合同终止时，该员工一般只能离开。而此忽视的一点是，人才使用是需要考察的，董事会选拔员工为总经理是对其能力有相应的肯定，但此员工能否胜任总经理尚需实践检验。因此，应当在合同设计上给予员工和公司充分的便利。依据双重契约说，员工胜任总经理则履行委任合同，如果因不胜任而被解聘，则继续履行原雇佣合同，从而能够使该员工在较低职位继续发挥才能，委任与雇佣实现顺畅衔接。
王 茁
(三) 总经理合同之法律适用:“王茁案”再分析
第一，王茁的合同不是劳动合同，而是委任合同。王茁于2012年12月18日被聘为总经理，2013年11月19日公司与王茁签订了以2014年1月1日为时间起点的无固定期限劳动合同，约定王茁担任总经理。可见王茁被聘为总经理在先，签订劳动合同在后。依据劳动关系认定的从属性标准，总经理不具有从属性，不是劳动者。所以，王茁与公司虽然签订了以劳动合同为名的合同，但就该合同本质来说应当是委任合同。
法院依据主要有两点，一是公司高管适用劳动法，从目前的劳动立法现状看，我国亦尚未建立独立于劳动关系之外的委任制职业经理人制度，也无明确规定将高级管理人员排除在劳动法适用范围之外。二是王茁与公司双方建立劳动合同关系的意思表示明确。对于第一点，前文就经理合同进行的初次分辨即是将总经理合同与其他经理合同相区分。总经理适用劳动法的前提应是具有从属性，此为劳动关系的实质考察，亦是司法应当掌控的标尺。而委任制经理并非在现有法律体系中不存在，《公司法》第50条可作为法律依据，最高人民法院发布的第10 号指导性案例已为委任制经理的法律适用作出了指引。对于第二点，前文也已阐明，劳动合同的从属性是客观的，并非依当事人意思表示创设。因此，即便当事人有签订劳动合同的意思表示，但由于该合同本质上不是劳动合同，故不能仅根据合同形式和名称予以认定。
第二，法院不应考察王茁被解聘的理由是否成立。在本案判决中，法院将“公司对王茁作出解除劳动合同决定的理由是否成立”作为主要问题之一，并予以了详细的分析，这当然是在劳动合同框架下认定是否严重违反规章制度，以判断解雇是否有效的必经步骤。但是，在明确总经理合同是委任之后，公司解聘总经理的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。这是第10 号指导性案例的主旨，即以解聘总经理的董事会决议为例，法院对于撤销董事会决议的案件应审查董事会召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程; 董事会决议内容是否违反公司章程。而对于解聘理由，则属于公司自治，司法不应予以审查。
第三，委任合同解除之后的法律后果。法院判决恢复劳动关系履行是从劳动合同角度得出的结论。但经分析，王茁自2014 年1 月1 日起履行的合同是委任合同，而实际上他于2012 年12 月18 日被聘为总经理，虽然没有签订委任合同，但实际上已构成委任关系。所以，董事会解聘其总经理职务应当从此时起算。依据双重契约说，王茁被聘为总经理时起，其原有劳动合同即处于中止状态，那么从2014 年5 月12 日董事会通过解聘王茁总经理决议之日起，双方应当恢复履行2012 年12 月18 日之前的劳动合同。此前王茁的职务是副总经理，但由于董事会认为王茁任总经理期间严重失职，造成重大损害，故可以认为二者之间已丧失信任基础，所以公司可以据此在恢复履行原劳动合同时调整王茁的工作岗位，将其调离管理层应属正当。
六、结论
经理合同应当依经理给付劳务之从属性判断而分属雇佣合同与委任合同，并给予相应的法律对待。我国劳动立法的主体假设是低端劳动者，故强调书面劳动合同形式在于实现劳动者范围的水平拓展。而经理是劳动者在垂直方向上延伸，从属性随经理职位的升迁而不断降低，依旧沿用形式标准已影响劳动法倾斜保护的公平性。因此，应当重新发现从属性标准，明确其作为认定劳动关系标准的客观性、实质性和决定性。
从属性标准由人格从属性和经济从属性构成，藉此可对经理合同进行初次分辨，确定总经理合同属于委任合同，属于合同定性测试。在此基础上，为考察高级经理和低级经理的从属性程度，将从属性构成具体化为从属性指标体系，以判断从属性之强弱，并予以区别对待，完成二次经理合同分辨。在员工升任总经理导致从属性变动的情况下，应采纳双重契约说，即委任合同的成立时，员工与公司对其原雇佣合同有特别约定，从其约定;无特别约定，原雇佣合同处于中止状态，待委任合同终止后继续履行，此为经理合同类型的三次分辨。
（1）委托合同，又称委任合同，是同一概念的不同名称。参见王利明: 《合同法研究》( 第3卷) ，中国人民大学出版社2012年版，第692页。据陈卫佐教授考证，委托旧译为“委任”( 参见我国台湾“民法”第528条至第552条) 。按照《现代汉语词典》2005年第5版的解释，现代汉语里的“委任”是指“派人担任职务”。参见陈卫佐译注: 《德国民法典》( 第2版) ，注释第291项，法律出版社2005年版，第263页。鉴于“经理”在公司中给付劳务具有“担任职务”、“被任命”的特征，所以本文采纳“委任”的概念表述。
（2）参见“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”，( 2010) 沪二中民四( 商) 终字第436 。
（3）最高人民法院案例指导工作办公室: 《指导案例10 号〈李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案〉的理解与参照》，载《人民司法》2013 年第3 期。
（4）参见“上海家化联合股份有限公司与王茁劳动合同纠纷二审民事判决书”，( 2015) 沪二中民三( 民) 终字第747 号。
（5）参见( 2015) 鄂钟祥民一初字第00086 号; ( 2015) 一中民终字第00854 号; ( 2014) 嘉盐民初字第2617 号; ( 2014) 北黄民初字第0197 号。
（6）参见马君、刘岳庆: 《公司高管人员劳动法保护的边与界》，载《中国劳动》2010 年第10 期。
（7）原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》( 劳社部发( 2005) 12 号文件) 第1 条的规定: 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。( 1) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; ( 2) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动; ( 3) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。此项规定是法院在没有书面劳动合同下认定劳动关系的主要法律依据。
（8）参见( 2014) 渝三中法民终字第00351 号、( 2014) 庆中民终字第116 号、( 2011) 沪
二中民三( 民) 终字第1280 号、( 2010) 浙甬民一终字第1056 号、( 2012) 渝五中法民终字第00507 号。参见( 2010) 宁民终字第2238 号; ( 2014) 南市民四终字第23 号。
（9）Vgl． BAG 29． 8． 2012，NZA 2012，1433．
（10）参见黄立: 《民法债编各论(下) 》，中国政法大学出版社2003 年版，第501 页。
（11）［日］我妻荣: 《民法讲义·债法各论》( 中卷二) ，周江洪译，中国法制出版社2008 年版，第127 页。
（12）前引①，王利明书，第697 页。
（13）鉴于高级雇佣以“事务的处理”为标的，德国民法设置了解约的特别规定，并准用了大部分关于委任的规定。参见《德国民法典》第622、627、675 条。
（14）［德］雷蒙德·瓦尔特曼: 《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014 年版，第47 页。
（15）林更盛: 《德国法上近来对劳工概念之讨论与立法》，载台湾劳动法学会编: 《劳动法裁判选辑》( 三) ，元照出版公司1999年版，第3页。
（16）参见王倩、朱军: 《德国联邦劳动法院典型判例研究》，法律出版社2015年版，第2页。
（17）参见前引（11），我妻荣书，第127页。
（18）参见［日］石井照久: 《新版劳动法》，弘文堂1979 年版，第7 页。
（19）参见刘志鹏: 《论劳动基准法上之“劳工”( 以经理人为检讨重点) ———评释台北地方法院八十三年劳诉字第四号判决》，载《台湾社会研究季刊》1996 年第24 期。
（20）［日］本多淳亮: 《劳动契约·就业规则论》，一粒社1981 年版，第9 页。
（21）参见［日］菅野和夫: 《劳动法》( 第八版) ，弘文堂2008 年版，第68 页。
（22）前引（11），我妻荣书，第9 页。
（23）参见［日］下井隆史: 《劳动契约法的理论》，有斐閣1985 年版，第24 页。
（24）前引（11），我妻荣书，第2页。
（25）参见田思路、贾秀芬: 《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社2013 年版，第51 页。
（26）［日］“山崎証券事件”，最高裁1961 年5 月25 日第一小法廷判決，民集15-5-1322。
（27）［日］“大平製紙事件”，最高裁1962 年5 月18 日第二小法廷判決，民集16-5-1108。
（28）前引（19），刘志鹏文。
（29）台湾劳动法学会编: 《劳动基准法释义———实施二十年之回顾与展望》，新学林出版有限公司2005 年版，第53 页。
（30）参见陈自强: 《代理权与经理权之间———民商合一与民商分立》，北京大学出版社2008 年版，第115 页; 柯芳枝: 《公司法论》( 上) ，三民书局2002 年版，第62 页。
（31）台湾地区“高等法院”民事判决2001 年度劳上字第13 号。
（32）参见周昌湘: 《劳动基准法解释令/判决汇编》，永然文化2006 年版，第11-21 页。
（33）BAG，15． 02． 2012 -10AZＲ 301 /10．
（34）Ｒobort Castel，Die Metamorphosen Der Sozialen Frage，Eine Chronik Der Lohnarbit( Knostanz: UVK Verlagsgesellschaft，2000，S． 286 ff) ．
（35）参见前引（11），我妻荣书，第4、13页。
（36）Vgl． BAG NZA 1993，174，175; 1992，36，37; 894，895．
（37）Vgl． BAG NZA 1992，36，37; 407，408f． ; 899，900．
（38）黄程贯: 《劳动法》，空中大学出版社1997年版，第70页。
（39）批评者中最著名的是Ｒolf Wank 的“经营风险理论”，以劳务提供者与经营成败是否关联来决定其是雇员还是自雇
者。参见前引（16），王倩、朱军书，第13 页。
（40）陈继盛: 《“我国”劳动契约法制之研究》，台湾地区“行政院劳工委员会”，1989年7月。
（41）邱骏彦: 《劳动基准法上劳工之定义》，载台湾劳动法学会编: 《劳动法裁判选辑》( 二) ，元照出版公司1998 年版，第95 页。
（42）黄越钦: 《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003 年版，第94页。
（43）前引（38），黄程贯书，第64 页。
（44）参见台湾地区“高等法院”民事判决2004 年度重劳上字第19 号判决。
（45）前引（40），陈继盛文。
（46）［日］川口美貴: 《劳动法概念的重构》，载［日］《劳动法季刊》2005 年第209 号。
（47）前引（42），黄越钦书，第95 页。
（48）参见前引（41），台湾劳动法学会书，第55 页。
（49）台湾地区“最高法院”民事判决1992 年度台上字第347 号判决、台湾地区“高等法院”民事判决2007 年度劳上字第6号判决。
（50）参见［日］吉田美喜夫: 《谁是劳动者》，载［日］《劳动研究杂志》2004 年第525 号。
（51）参见［日］恒藤武二: 《劳动基准法》，ミネルヴァ書房1979 年版，第36 页。
（52）前引（29），台湾劳动法学会书，第57页。
（53）台湾地区“最高法院”1992 年度台上字第347 号判决。
（54）参见台湾地区“高等法院”民事判决2005 年度劳上易字第34 号判决; 台湾地区“高等法院高雄分院”民事判决2005年度劳上易字第12 号判决。
（55）参见( 2015) 盱民初字第01265 号; ( 2015) 鄂黄石中民一终字第00063 号; ( 2015) 永中法民二终字第82 号; ( 2015) 遂中民终字第146 号; ( 2015) 宿中民三终字第00215 号。
（56）参见( 2015) 渝二中法民申字第00049 号; ( 2015) 沪一中民三( 民) 终字第299 号; ( 2014) 渝一中法民终字第06495号; ( 2015) 开法民初字第01187 号; ( 2014) 长中民四终字第05675 号。
（57）参见( 2015) 东民一终字第115 号; ( 2015) 徐民终字第1380 号; ( 2015) 徐民终字第1224 号; ( 2015) 南中法民终字第195 号; ( 2014) 渝一法民终字第07314 号。
（58）参见( 2009) 甬鄞民初字第95 号; ( 2015) 淮中民终字第01291 号; ( 2015) 长中民四终字第02684; ( 2015) 常民终字第491 号; ( 2015) 滁民一终字第00371 号; ( 2015) 渝高法民申字第00445 号。
（59）前引（11），我妻荣书，第10页。
（60）范健、蒋大兴: 《公司经理权法律问题比较研究》，载《南京大学学报》1998 年第3 期。
（61）傅穹、于永宁: 《高管薪酬的法律迷思》，载《法律科学》2009 年第6 期。
（62）See Ｒ· W． Hamilton，The Law of Corporations，at 271 ( Law Press，2002) ．
（63）杜军:《公司经理权问题研究》，法律出版社2011 年版，第59 页。
（64）参见陈自强: 《商事代理权之范围确定与限制——以经理权为中心》( 上) ，载《月旦法学杂志》2006 年第129期。
（65）参见许建宇: 《劳动者忠实义务论》，《清华法学》2014 年第6 期。
（66）See Lyman PQ． Johnson ＆David Millon，Ｒecalling Why CorporateOfficers Are Fiduciaries，46 WM． ＆ MAＲY L． ＲEV．1597 ( 2005) ．
（67）See A． Gilchrist Sparks Ⅲ ＆ Lawrence A．Hamermesh，Common Law Duties of Non-Director Corporate Officers，48 Bus．Law． 222-223 ( 1992) ．
（68）Vgl． BAG，NZA 1992，407，408．
（69）Vgl． BAG，NZA 1993，174，175; 1992，407，408; 899，900．
（70）参见［日］劳动省劳动基准局编: 《劳动基准法存在的问题与对策———劳动基准法研究会报告》，日本劳动协会1985年版，第53页。
（71）参见台湾地区“高等法院”民事判决2004 年度重劳上字第19 号判决、2005 年度劳上易字第84 号判决、2007 年度劳上易字第91 号判决、2007 年度劳上字第6 号判决、2005 年度重劳上字第20 号判决、2005 年度重劳上字第24 号判决、2003 年度劳上字第12 号判决、2007 年度劳上字第6 号判决。
（72）See Ellen C． Kearns，The Fair Labor Standards Act，at 170-174 ( BNA Books，1999) ．
（73）See M． Weiss ＆ W． Bromwich，Labor Law of Executive Staff in Selected Countries，at 92 ( Nomos Verlagsgesellschaft，2010) ．
（74）参见前引（14），雷蒙德·瓦尔特曼书，第60页。
（75）前引（4），“上海家化联合股份有限公司与王茁劳动合同纠纷二审民事判决书”。
（76）黄程贯: 《劳工升任经理人后其原劳动契约之效力———“最高法院”民事判决1994年度台上字第1018号》，载台湾地区劳动法学会编: 《劳动法裁判选辑》( 二) ，元照出版公司1999年版，第197页。
（77）前引（76），黄程贯文，第198页。
（78）台湾地区“最高法院”民事判决1994 年度台上字第1018 号判决。
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