作者：李海青，天津经济技术开发区律师
甲公司将其厂房扩建工程发包给自然人张某，张某将其中的混凝土工程分包给了自然人常某，常某雇佣王某等若干人，王某的工资由常某与其约定，并由常某发放，具体工作由常某安排。2016年8月15日上午，王某在施工过程中受伤，导致右腿高位截瘫，后王某向工程所在地劳动争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求认定其与甲公司存在劳动关系，以便于其向劳动保障部门申请工伤认定。
一、建设单位甲公司是否与王某存在劳动关系？
二、建设单位甲公司是否应承担用工主体责任，向王某承担工伤保险责任？
三、建设单位甲公司若不承担工伤保险责任，是否应向王某承担其他的赔偿责任？
一、建设单位甲公司是否与王某存在劳动关系
劳动者与用人单位未签订书面劳动合同的，如何确认用人单位与劳动者存在劳动关系？根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（【2005】12号）第一条，用人单位与劳动者是否存在劳动关系应该从以下三方面考量，即：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
本案例中发生人身伤害事故的王某与建设单位甲公司虽然都具有法律法规规定的主体资格，但是王某受雇于常某，由常某进行具体的工作安排，劳动报酬由常某决定并发放。不必遵守甲公司的规章制度，且其提供的劳动不是甲公司业务的组成部分，与甲公司不存在劳动上的管理与被管理的隶属关系，故王某与甲公司不存在劳动关系。
二、建设单位甲公司，是否应承担用工主体责任，向王某承担工伤保险责任
通过上述的分析，建设单位甲公司与王某不存在劳动关系。那么甲公司是否应承担用工主体责任，向王某承担工伤赔偿责任呢？
司法实践中，很多人依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”认为该条款并未排除建设单位承担用工主体责任，所以当然包括建设单位。
一次偶然的机会，笔者看到浙江省高级人民法院作出的再审（2015）浙民申字第1943号“宁小华与诸暨市鑫龙贸易有限公司工伤保险待遇纠纷再”审裁定书，浙江省高院的再审中的观点为：《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”是针对现实中存在的大量招用农民工而又不签订劳动合同并以层层分包形式规避用工主体责任的情形而制定，其目的在于规范用人单位的用工行为，保障农民工的合法权益。承担用工主体责任的只能为建筑施工企业、矿山企业等用工主体，不包括建设单位，不能随意扩大。宁小华向诸暨市鑫龙贸易有限公司主张工伤赔偿责任的，难以支持，驳回宁小华的再审申请。笔者认可浙江省高院的裁判结果，但对其引用依据及解释，不预认可。建设单位也是具有用工主体资格的，缘何被排除在外？
通过查笔者的查阅相关法条，笔者终在《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）找到了建筑活动中建设单位不承担用工主体责任，不承担工伤保险责任的相关依据，该司法解释第三条第（四）项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”可提炼出两点信息：第一，承担工伤保险责任的用工单位，只能是建筑施工企业，不包括建设单位；第二，只存在于“转包”中不存在于“违法分包”。
综上，建筑施工企业违法分包或建设单位发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，不适《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）项，违法分包建筑施工企业和发包的建设单位不承担用工主体责任。故本案例中建设单位甲公司，不应承担用工主体责任，不应向王某承担工伤保险责任。
三、建设单位甲公司若不承担工伤保险责任，是否应向王某承担其他的赔偿责任？
“违法分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的”以及“建设单位发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的”，上述建筑施工单位和建设单位若不承担工伤保险责任，是否应向有关职工承担其他的赔偿责任？
笔者认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”建筑施工企业违法分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，或建设单位发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，相关职工只能选择以人身损害赔偿案件诉讼立案。
综上，案例中建设单位甲公司与王某不存在劳动关系，不应承担用工主体责任，不承担工伤保险责任，但是王某可根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，向包工头常某及建设单位甲公司主张人身损害赔偿责任，雇主常某和王某按照过错程度承担相应的责任，雇主常某和建设单位甲公司承担连带责任。
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