作者：四川恒和信律师事务所 杨彧苹
随着金融改革的推进，民间金融越发活跃，而债务人违约的情况也越来越高，在债务人自身提供了部分抵押担保的情况下，如何保护保证人进而提高其主动承担保证责任的积极性，值得探究。
一、以债权转让方式实现保证担保权之缘由
案例一：某村镇银行给某债务人贷款500万元，债务人以个人所有价值300万的房子提供抵押担保，另有5个担保人提供连带责任保证担保。贷款到期后，债务人不能清偿贷款，出逃失联。银行通知连带责任保证人承担保证责任。保证人之一资金实力雄厚，愿意承担保证责任，但考虑到债务人自己提供了价值300万元的抵押物，若该保证人直接清偿500万的贷款，其不能获得任何担保权，故要求银行先行处置债务人的抵押物，否则不会主动承担保证责任；鉴于债务人出逃，先行处置抵押财产需要公告耗时较长，银行不同意。此案遂陷入僵局。
案例二：某商业银行向债务人贷款2000万元，某国有融资担保公司提供连带责任保证担保，某自然人A为债务人向担保公司提供连带责任保证反担保。后贷款到期，债务人不能按期还款，担保公司不愿直接代偿，找到反担保人A，A也愿意承担反担保保证责任，但是由于债务人以自有房产向担保公司提供抵押反担保，若A直接代债务人清偿贷款，A不能获得任何保障，故要求担保公司先偿还贷款并实现抵押反担保。此案亦陷入僵局。
上述两个案例都是因为债务人自身提供了抵押担保，保证人先行承担保证责任后，不能获得债务人的抵押权，故不愿主动承担保证责任。然而，保证人的顾虑均可以通过债权转让的方式来化解。因为《合同法》第81条明确规定债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。上述两个案例在四川恒和信律师事务所律师的建议下，采用债权转让的变通方式来实现保证担保权，既使得银行及时追回了贷款，又保护了保证人的利益。
随着金融行业的深化改革，金融资产交易所、P2P网络借贷机构、金融超市等新型准金融机构的成立和快速扩张，类似案例一和案例二的情况会越来越多，作为专业的金融法律服务者，需要我们提前做好应对措施，研究对策。
二、以债权转让方式实现保证担保权之难题探析
纵观整个合同法，有关债权转让的条文只有寥寥五条，似乎债权转让十分简单，无需赘述，然而债权转让中却有许多疑难问题值得深究。
（一）关于银行贷款债权是否可以转让给社会投资者的问题
《合同法》第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，同时规定，根据合同性质不得转让，按照当事人约定不得转让，依照法律规定不得转让的不得转让。那么银行贷款是否可以转让呢？是否可以转让给社会投资者？
2001年7月30日中国人民银行给中国人民银行上海分行的批复《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》指出“由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业”。
而2009年2月5日，中国银行业监督管理委员会给广东银监局的批复《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》指出“对商业银行向社会投资者（社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织）转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。因为转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的资格。同时指出商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当建立风险管理制度、内部控制制度等相应的制度和内部批准程序；商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当采取拍卖等公开形式，以形成公允的价格，接受社会监督；向银监会或其派出机构报告，接受监管部门的监督检查。
关于前二者的效力问题，最高人民法院公告案例《卢××与杭州××石化有限公司等借款合同纠纷上诉案》（【2012】浙杭商再终字第1号）判决指出，中国人民银行和中国银行业监督管理委员会的规定明显不一，虽上述规定均属于部门规范性文件，但从历史沿革分析，依据银监会的规定认定《债权转让合同》有效，符合情势变更的原则，也适应金融改革的方向。虽然银监会的上述规定中也涉及“拍卖等公开形式”、“向银监会或其派出机构报告”等规定，但该部分规定并不影响债权转让合同本身的效力，只有违反法律效力性禁止性规定的合同才无效。即是说，现阶段，银行可以避开资产管理公司，直接将债权转让给社会投资者，只是在程序上需要拍卖等程序；即使未经审批或拍卖程序，也不影响债权转让合同的效力。
（二）债权转让通知方式及效力问题
《合同法》第八十条明确规定“债权人转让权利的，应当通知债务人”，但是没有规定如何通知；规定了“未经通知，该转让对债务人不发生效力”，但是没有规定对债权人是否发生效力，以及发生何种效力；此外，第80条还规定了“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。
1.登报公告可以作为有效的通知方式
对于债权转让通知的方式，目前国家法律没有强制性规定必须用什么方式通知。登报通知是一种合法的方式，更具有时间性、公开性和广泛性，与单个书面通知具有同等作用和效力。债权转让不同于债务转让，债务转让我国法律有明确的规定，即债务人转移债务的必须书面通知债权人及保证人，并征得债权人和保证人的同意，否则转让无效。而债权转让只需通知债务人及保证人即可，无须经债务人及保证人同意。在最高人民法院公告案例《何荣兰诉海科公司等清偿债务纠纷案》中，法院明确指出“合同法第八十条第一款的规定，是为了避免债务人重复履行、错误履行债务或加重履行债务的负担。债权人以登报的形式通知债务人并不违反法律的规定。只要债权人实施了有效的通知行为，债权转让就应对债务人发生法律效力。”
2.债权人通知债务人后，债权人即退出债权债务关系，无权再起诉债务人
债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知的，该转让对债务人不发生效力，债务人享有对抗受让人的抗辩权，但不影响债权转让人与受让人之间债权转让协议的效力。故原债权人不能在以自己的名义起诉债务人。
（三）保证期限及诉讼期限的转化问题
1.保证期间不能中断和终止，在保证期间债权人要求保证人承担保证责任后，立即开始计算保证合同的诉讼时效
首先，担保法司法解释第31条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。保证期间与诉讼时效是两个不同的概念，不能混同。根据《担保法司法解释》第34条的规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效；连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
其次，在保证期间的约定上要特别注意《担保法司法解释》第32条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
2.在保证期间，保证人在债权转让协商上签字的特殊作用
在保证期间内，保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务视为债权人向担保人主张过债权，自保证人承诺之日起，保证合同的诉讼时效开始计算。这里需要尤其注意的是，保证期结束开始计算诉讼时效的的前提是“在保证期间内主张债权”。
需要特别注意的是，倘若在债权未到期（即保证期间未开始起算之前），债权人转让债权，保证人在债权转让协议上签字，或者债权人（或受让人）通知保证人债权转让的，此时的承诺或通知不具有启动诉讼时效的功能，因为保证期间还未开始计算。而且此种推论亦符合担保权的从属性原则。《担保法》及司法解释将保证期间的功能限定为保证责任的消灭，即债权人在保证期间内未主张债权的，保证人免责。这种规定与德国民法的规定是一致的，在逻辑上也站得住脚：从逻辑上讲，基于从属性原则，保证责任应从主债务到期之日开始，先诉抗辩权和保证期间的存在均不阻止保证责任的产生，而仅仅是保证人对付债权人的盾牌。
例如：甲于2010年1月1日借给乙100万元，约定2011年1月1日归还，丙为乙提供连带责任保证，保证期间为保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止。后甲方将债权转让给丁，同时丙方在债权转让协议上签字确认。那么现在可能出现了三种情况：一是债权在未届清偿期前，如2010年6月1日转让；二是在清偿期届满后1年内如2011年6月1日转让；三是在清偿期届满2年后转让。那么这三种情况对于保证人丙来说，有何不同？
首先，在这个案例中需要确定保证人的保证期间，根据《担保法司法解释》第32条规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。其次，再来分析前述三个时间节点的转让对保证人丙的影响。
在第一种情况下，因债权未届满清偿期，对保证人丙没有任何影响。债权转让给丁之后，丁应当按照合同约定在主债务履行期届满之日起二年内要求丙承担保证责任，否则保证期届满后，保证人丙将不再承担保证责任；若丁在保证期向丙主张保证责任，则开始计算2年的诉讼时效，如在2011年7月1日主张，即从2011年7月1日开始，若丁在两年内再向丙主张权利，均可达到诉讼时效中断的效果。
在第二种情况下，从债权转让和保证人承诺之日2011年6月1日开始计算保证人丙的诉讼时效，在此种情况下，债权受让人丁不再享有原债权人所享有的长达2年的一个保证期间。
在第三种情况下，若原债权人甲未向丙主张过保证责任，一般情况下丙可以自己的保证责任已消除来对抗新债权人丁。但是需要特别注意《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》的规定，该批复指出根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。
三、以债权转让之方式实现保证担保权之风险防范措施
（一）将债权直接转让给保证人，保证人存在债权和债务混同的风险
保证人本身是所转让的债权的可诉主体之一，若将债权直接转让给保证人，保证人即成为所担保的债务的债权人（有权提出诉讼之人）。若该保证人（债权受让人）希望通过诉讼的方式实现债权，那么其是否应该起诉自己呢？若该保证人（债权受让人）仅起诉债务人和其他担保人，其他担保人申请追加被告时，该如何处理？原告可以同时列为被告吗？其他保证人要求该保证人（债权受让人）也承担一定份额的保证责任时法院应当如何判决？
这些难题在当下的司法环境下难以获得准确的答案，故为了防范此种风险，在通过债权转让变相实现保证担保权时，可以将债权转给保证人的名义持有人，而非直接转给保证人本人。
（二）通过合同条款中将各种合同抗辩权细化
在普通的单笔债权转让中，所转让的债权都属于非准债，具有特殊性和不确定性，而且为了预防债权人多次转让债权，一般都需要在债权转让合同中将合同法中的抗辩权进行细化。
《合同法》第67条至68条分别规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安履行抗辩权，但是这三条条文规定的过于原则，若不通过合同将其细化，而直接根据这三条提出抗辩产生诉讼，法院一般很难支持抗辩人的抗辩理由。例如在广州市泛美房地产开发有限公司（以下简称“泛美公司”）与北京中债债权交易中心有限责任公司（以下简称“中债公司”）债权转让合同纠纷上诉案中（【2013】一中民终字第1538号），泛美公司就是因为没有在合同中将不安抗辩权细化，才导致其败诉。在该案中，中债公司将某一债权转让给泛美公司，而泛美公司发现该笔债权曾被中债公司打包卖给第三方，该债权归属存在争议，故以不安抗辩权为理由暂停付款，后成诉，法院判决泛美公司违约。
所谓不安抗辩权，是指在异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或担保以前，有权暂时中止债务的履行。《中华人民共和国合同法》第68条第1款规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”因此，不安抗辩权的适用应具备如下条件：（1）须因双务合同互负债务；（2）须当事人约定一方应先履行债务，即当事人一方有义务向他方先作出履行；（3）先履行的一方有确却的证据证明另一方不能或不会作出对待履行。
同时，为了防止先履行一方滥用不安抗辩权，《中华人民共和国合同法》第68条第2款和第69条规定先履行一方行使不按抗辩权时必须负有两项义务：一是举证义务。先履行的一方必须有确却的证据证明对方具有法律规定的不能或不会对待履行的情况，而不能凭空推测或根据臆测而断定对方不能或不会对待履行。没有确切证据而中止合同履行，只能表明先履行一方无正当理由履行自己的义务，因此，《中华人民共和国合同法》第68条第2款规定：“没有确却证据中止履行的，应当承担违约责任。”二是通知的义务。由于先履行的一方在行使不按抗辩权时无须征得对方的同意，而不安抗辩权的行使又会导致先履行的一方暂时中止合同的履行，如果在中止合同履行以后，不及时通知对方，对方有可能会蒙受各种损失。如果没有及时作出通知甚至根本未作出通知，表明先履行的一方并没有正当行使抗辩权，将构成违约。
在泛美公司与中债公司的诉讼中，法院认为泛美公司未能正当行使不安抗辩权，一是双方约定了共管账户，该账户中的款项需要中债公司与泛美公司的共同签章才能对外支付，该措施足以保障泛美公司的资金安全，即不存在潜在的危险；二是泛美公司不能提供证据将其行使不安抗辩权的情况通知了中债公司。
若泛美公司懂得通过合同条文将合同抗辩权细化，在债权转让合同中约定“若转让的债权存在权属争议的，泛美公司有权拒绝付款”等类似合同条款，判决结果可能大相径庭。其他类似的技巧，如“在卖方开具等额有效发票之前，买方有权拒绝付款”，此类约定用于预防买方付款后卖方不开发票。
（三）在合同条款中明确各种通知方式
除了在债权转让中因通知发生纠纷，在其他类型的合同履行中因通知发生纠纷乃至影响胜负的案件都特别多，故为了防范响应的风险，建议在合同明确约定各种通知方式，如电话通知、传真通知、邮件通知、快递通知等等。
如在重大的项目投资协议中约定“通知如果是当面送达的，以对方或其授权代表签名或者盖章确认之日为送达之日；如果以特快专递或者挂号信形式寄送的，自发出之日起第四日视为送达之日；如果以传真方式送达的，则应在传真发出后七日内将原件送达给对方，但不论是否送达原件，自对方接收传真第二日起视为送达完成；如果以电子邮件送达的，自发送至对方指定的电子邮箱达3日，即视为对方已经看到并了解邮件内容，送达完成”。同时在合同中明确约定收件地址、联系电话和传真号码等，并约定联系方式变更后的通知义务。类似约定可以预防合同相对方故意不接受催收或者解除合同的不利通知等。
（四）受让人和出让人均可通过共管账户或者向第三方封存的方式防范风险
债权不同于物权，在涉及物权的交易中，有预告登记和异议登记等措施可以有效保障买受人的权利。在债权转让中，受让人担忧自己支付了转让款之后，债权人不交付债权凭证；而出让人也担忧先交付债权凭证后，受让人不付款。为了消除双方的顾虑，在债权转让或者公司并购中，通常都会采取共管账户来防范风险。最常见的共管账户为各银行联名账户，该账户是由两个或两个以上(一般情况下五个以下)个人客户共同开立，存款不受限制，支取须按约定方式办理。常用的共管方式包括所有联名账户所有人一起才能凭联名账户卡及密码进行取款等操作或者见到所有联名账户所有人与预留签章一致的签章等。但是此类约定均需要双方一致行动才能转款，若债权转让人交付凭证后，债权受让人恶意不配合转账或者债权受让人付款后，债权转让人恶意不交付凭证怎么办？故除了前述一致行动约定外，还需要在设立共管账户时设置解除共管的条件。
（五）将转让款项直接转至债务人账户以核销贷款的风险防范
虽然贷款银行实际上是通过债权转让的方式收回贷款，但是部分银行为规避监管部门的监管和考核需要，要求债权受让人将款项直接转至债务人的账户，从而核销贷款。此种操作隐含了一定的法律风险。例如在最高人民法院公告案例《卢某某与杭州某某石化有限公司等借款合同纠纷上诉案》（【2012】浙杭商再终字第1号）中，受让人卢某某就以银行通过债务人的账户收款并归还原有贷款导致原债权消失，转让的债权不存在为由，要求返还债权转让款。但是最终法院以“《债权转让合同》明确约定转让价款由卢某某付至某某银行杭州分行指定的石化公司账户为理”，判决上诉人卢某某支付到债务人某某石化公司的款项属于债权转让款，而避开了对银行从石化公司划款核销贷款的行为的判定。从这个案例中，可看出若银行希望通过债权转让收回贷款，可在债权转让合同中约定“转让价款由债务人付至债权人指定的债务人账户”。那么银行后面的核销行为是否会影响债权受让人的债权呢？我们下一期再来解答。
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