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建纬观点 | 《政府投资条例》对工程总承包模式的影响及总承包商的风险管理要点

1

《政府投资条例》第四条规定的政府投资的基本原则,将影响政府投资项目工程总承包模式的价格形式。

《政府投资条例》第四条规定:“政府投资应当遵循科学决策、规范管理、注重绩效、公开透明的原则。”

借鉴FIDIC国际惯例通常在设计采购施工(EPC)和设计施工(DB)的承包模式下,为了便于发包人投资控制,通常采用固定总价形式。但因工程总承包模式发包时,尚不具备足以计算工程价款明细的标准工程量清单,因此工程总承包模式下的固定价格的组成透明性不强。而FIDIC的EPC或DB模式在其起源和推广过程中,并不强调在政府投资项目中推广,从私营业主投资角度在实现业主投资目标控制和实现工程预期目的的情况下,并不过于强调固定价格组成的透明性。但在国内引进该施工组织实施方式的情况下,考虑到住建部建市[2016]93号文件和国务院办公厅2017年19号文都提出鼓励政府投资项目采用工程总承包模式建设,且目前实践中政府投资项目大量采用工程总承包方式发包,由此在《政府投资条例》的透明原则下,政府投资项目采用工程总承包模式时的计价方式可能需要考虑固定总价以外的其他计价方式。

2019年5月17日国务院住建部、发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(征求意见稿)(下称《工程总承包管理办法征求意见稿》)就工程总承包模式的价格形式做出了区分规定:企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同,政府投资项目的工程总承包应合理确定合同价格形式。该规定引导的计价方式虽然与FIDIC国际惯例的计价方式有所差异,但对于政府投资项目合理确定价格形式,既符合《政府投资条例》规定的政府投资项目透明原则及对投资概算的控制,又能与政府投资项目传统确立的财政评审、行政审计制度相协调融合。

对于工程总承包商而言,则要认真研究政府投资项目不同计价方式在投标报价、合同谈判、项目管理、合同履行、项目结算等方面的风险分配和管理,既能实现工程总承包模式的设计施工深度融合提高建设效率,又能有效管理风险实现合同预期利益。

2

《政府投资条例》第九条第一款对政府投资项目立项的审批文件要求,将影响政府投资项目工程总承包模式的发包阶段。

《政府投资条例》第九条第一款规定:“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目(以下统称政府投资项目),项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计,按照政府投资管理权限和规定的程序,报投资主管部门或者其他有关部门审批。”

在《政府投资条例》出台之前,工程总承包模式的发包阶段并未区分企业投资和政府投资项目,如建市〔2016〕93号《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定:“建设单位可以根据项目特点,在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后,按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。” 但随着《政府投资条例》的实施,政府投资项目需要在项目建议书、可行性研究报告、初步设计等文件审查后作出是否批准的决定,而无论企业投资还是政府投资项目都应在完成项目立项手续后,才能进入到工程建设实施阶段。

基于此,《工程总承包管理办法征求意见稿》规定:“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或备案程序。企业投资项目应当在核准或备案后,进行工程总承包项目发包。政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包;按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目,应当在完成投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”

对于工程总承包商而言,鉴于各地推行工程总承包尚存在不规范情形,对于政府投资项目尤其是政府平台公司名下工程总承包项目的招标,工程总承包商作为投标人要谨慎确认该项目是否属于政府财政预算资本金注入项目,判断招标程序是否合法合规,以免影响中标后项目建设的顺利实施。

3

《政府投资条例》第九条第二款规定由建设单位对前期工作的真实性负责,据此工程总承包模式下建设单位应承担前期工作的风险。

《政府投资条例》第九条第二款规定:“项目单位应当加强政府投资项目的前期工作,保证前期工作的深度达到规定的要求,并对项目建议书、可行性研究报告、初步设计以及依法应当附具的其他文件的真实性负责。”

这一条款是对项目前期基础资料真实性、准确性的规定,与Fidic国际惯例有所差异。 如:

Fidic银皮书的5.1设计义务一般要求中规定“承包商应被视为,在基准日期前已仔细检查了雇主要求(包括设计标准和计算书,如果有)。承包商应负责工程的设计,并在除下列雇主应负责的部分外,对雇主要求(包括设计标准和计算书)的正确性负责。除下列情况外,雇主不应对原包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确、或遗漏负责,并不应被认为,对任何数据或资料给出了任何准确性或完整性的表述。承包商从雇主或其他方面收到任何数据或资料,不应解除承包商对设计和工程施工承担的职责。……”

基于《政府投资条例》的相应规定,《工程总承包管理办法征求意见稿》规定:“建设单位承担的主要风险一般包括:(四)因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化……”

对于工程总承包商而言,要注意法律对政府投资项目风险分配与国际工程项目EPC/DB模式风险分配的差异,在国内工程总承包项目合同谈判过程中,要积极结合法律的规定将政府投资项目前期项目建议书、可行性研究报告、初步设计工作的真实性、准确性、完整性风险分配给建设单位,平衡发承包当事人的权利义务,促进工程总承包模式的健康发展。

4

《政府投资条例》明确投资概算是控制政府投资项目总投资的依据,并对概算调整情形及程序作出了相应规定。

《政府投资条例》第十二条规定:“经投资主管部门或者其他有关部门核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据……” 第二十三条规定:“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的,项目单位应当提出调整方案及资金来源,按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定;涉及预算调整或者调剂的,依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理。”

虽然建设单位在招标工程总承包商时,一般会将经批复的初步设计概算中的相应金额作为工程总承包商招标的最高限价,以此控制工程总承包签约合同价款不超过经批复的初步设计概算。考虑到因为工程项目建设期较长加之前期勘察设计成果深度限制,同时过程中往往出现政策调整、物价变化和前期未能发现的不利物质条件等,而这些情形往往是承包商不能发现和预见的,所以法律规定这些情形导致的增加投资可以调整概算。但对于工程总承包模式而言,通常采取固定价格合同,即便出现法定的调整概算情形是否必然调整工程总承包固定总价,尚需结合工程总承包计价方式及价款调整、风险范围的约定进一步判断。

对于工程总承包商而言,应特别注意实践中政府投资项目使用单位提高建设标准导致的造价风险:笔者提供服务的几个政府投资的工程总承包项目(比如学校、医院等公建项目),往往使用单位并非建设单位,而使用单位基于自身需求常常在建设过程中提出各项更高要求或变更,此类建设标准提高或变更等情况并不在可调整概算的法定情形之内,承包商应要求使用单位给予书面指令并明确使用单位对此类调整增加的费用通过自有资金支付,并要求建设单位予以确认等规避风险。

5

《政府投资条例》第二十一条规定的政府投资项目变更审批要求,将影响到工程总承包项目合同履行过程中的变更程序。

《政府投资条例》第二十一条规定:“政府投资项目应当按照投资主管部门或者其他有关部门批准的建设地点、建设规模和建设内容实施;拟变更建设地点或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的,应当按照规定的程序报原审批部门审批。”

基于政府投资项目的投资控制和严格监管,未经批准不得随意变更建设地点、规模及内容,从源头上控制政府投资项目未批先建、批小建大、批建不符等导致投资额超出控制的违法违规情形。基于此管理要求,将影响到工程总承包合同对于变更情形和变更程序的约定。

对于工程总承包商而言:应将建设地点、建设规模、建设内容的变化,约定构成发包人的工程变更,承包人有权要求给予工期顺延和价格调整。从工程变更的程序角度,承包人应要求发包人提供原审批部门同意变更的文件,再对变更进行实施,避免先干后批,导致后期工程结算或审计过程中,变更难以得到支持甚至失去索赔权利的风险。

6

《政府投资条例》第二十条规定政府投资项目的开工审批制度,可能对工程总承包模式下分阶段取得施工许可的操作存在影响。

《政府投资条例》第二十条规定:“政府投资项目开工建设,应当符合本条例和有关法律、行政法规规定的建设条件;不符合规定的建设条件的,不得开工建设。国务院规定应当审批开工报告的重大政府投资项目,按照规定办理开工报告审批手续后方可开工建设。”

结合该规定,工程开工建设必须要取得施工许可证或取得经审批的开工报告,从《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工许可管理办法》等规定的施工许可证办理要件上来看,办理施工许可证一般需要施工图设计文件审查合格、依法确定施工企业等前提条件。在工程总承包模式下,由于工程总承包商集设计施工的深度融合,通常无需整个项目设计图纸全部编制完成之后再开始施工。《工程总承包管理办法征求意见稿》提出了“分阶段审图、分阶段领取施工许可证”的制度,不但可以大大提高工程总承包模式的建设效率,而且便于工程总承包商对设计施工采购的总集成总协调总管控,有利于减少传统施工总承包模式下“错”、“漏”、“碰”、“缺”频发的弊端。但《政府投资条例》对政府投资项目开工建设审批的规定是否会影响到工程总承包模式政府投资项目的分阶段审图分阶段施工的制度落地,有待进一步明确。

对于工程总承包商而言:在投标前要密切关注项目所在地对工程总承包模式分阶段审图分阶段施工的制度的落实,以便合理准备投标报价和编制相应设计施工组织方案。

7

《政府投资条例》第二十四条强调政府投资项目的合理工期,有利于工程总承包模式提高建设效率的同时对合理工期的管控。

《政府投资条例》第二十四条规定:“政府投资项目应当按照国家有关规定合理确定并严格执行建设工期,任何单位和个人不得非法干预。”

工程总承包模式的优势之一在于提高建设效率,但实践中还存在一个认识的误区,认为工程总承包模式可以比施工总承包模式的工期较大程度的缩减,而忽略了对合理工期的管理和压缩工期时的科学论证。比如2016年11月24日江西丰城三期发电厂特别重大事故,国务院事故调查组调查报告显示:在未经论证的情况下,建设单位提出 “大干100天”的活动,将7号平台冷却塔的施工进度从合同约定的212天压缩到110天,在混凝土强度不足的情况下违规拆除模板,发生了73人死亡的特别重大事故。此事故的教训说明不能仅仅由于采用工程总承包模式而去任意压缩合理工期。《政府投资条例》提到建设工期的“合理确定”和“严格执行”,包括了项目在招标阶段合理设置并确定工期,项目实施过程中不得任意压缩合同约定合理工期。确保建设项目的合理工期既是实现投资人投资目标的基础,也是保证工程质量安全的关键,因此无论发包人还是承包人及其他建设主体和行政管理机关都应负有保证工程建设合理工期的义务。

对于工程总承包商而言:应积极利用法律行政法规对于合理工期的强制性规定,对发包人招标时设置不合理工期及项目实施过程中任意压缩工期提出反对,避免主动配合或被动接受不合理工期,否则从“总包负总责”的工程总承包模式特征角度将对此产生的工程质量安全问题或事故承担法律责任,还可能因工期不合理导致设计、施工工艺、设备等不能实现合同约定的预期目的,而被发包人追究违约责任。

8

《政府投资条例》第二十五条规定的结余资金上缴国库,对工程总承包模式下承包方“设计优化”利益归属的影响。

《政府投资条例》第二十五条规定:“政府投资项目建成后,应当按照国家有关规定进行竣工验收,并在竣工验收合格后及时办理竣工财务决算。政府投资项目结余的财政资金,应当按照国家有关规定缴回国库。” 

在工程总承包项目实施过程中,对“结余资金”的不同理解可能会影响到工程总承包项目的结算,为了鼓励工程总承包商对项目进行优化设计和创新管理,通常设置效益分成奖励机制,实践中包括湖南、安徽、青海、江西等多地存在此类规定,由此需要妥善认定和处理工程总承包模式下设计优化利益分成和结余财政资金上缴国库的关系。

参考《交通运输部基本建设项目竣工财务决算编审规定》:“结余资金=建设资金来源的合计数-基本建设支出合计数”,所以工程总承包项目设计优化节约的投资或提升的项目效益,并不等同于结余财政资金。笔者认为:设计优化节约价款及其分配是基于发承包双方民事合同的约定,对工程总承包项目实际发生相比约定价款所节约部分的金额及其处理,应当充分尊重民事主体的自由约定和意思自治原则,按照合同当事人的约定进行分成,在此基础上归属于政府投资项目发包人节约分成的部分,如最终形成资金结余应依法上缴国库。

对于工程总承包商而言:应在合同中就设计优化的情形及认定、设计优化节约资金或增加价值在发承包双方的利益分成作出明确约定,避免政府投资项目履行过程中对设计优化认定及由此节约资金的归属及处理发生争议,以便更好发挥总承包商参与实施工程总承包模式的积极性,实现工程总承包模式的积极利益。

通过以上梳理,政府投资项目发包人采用工程总承包模式在发包阶段、招标文件编制、合同约定、开工审批及工期管理、项目实施、价款支付及竣工结算等方面应当谨慎处理工程总承包模式特性与政府投资项目审批及财政预算资金监管规则的衔接与适用,保证项目的合法合规和财政资金使用的安全和效率。从工程总承包商角度,应全面了解和谨慎评估招标文件和合同的风险,在合同交底和项目管理全过程动态梳理合同风险分配、变更、索赔、概算调整、价款结算等情形,依据法律规定和合同约定及时启动相应程序维护自身合法权益,充分发挥工程总承包模式设计施工深度融合的优势,促进工程总承包模式的健康发展。

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