文 | 彭黎，江苏漫修（苏州）律师事务所
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一、基本案情
德国人Mike于2011年7月1日与苏州T公司签订书面劳动合同，约定Mike担任项目经理，每月工资28500元，劳动合同期限自2011年6月21日至2016年6月20日止，并约定Mike每年带薪年假为30天。劳动合同签订后，T公司为Mike办理了外国人就业证，有效期至2013年6月22日止。
2012年11月15日，T公司向Mike出具离职证明，要求Mike离开公司。Mike对此不予认可，没有签收该证明。但自该日起，T公司不再让Mike上班，并且工资结算至11月15日。
2012年11月22日，Mike收到T公司出具的《离职证明》，该证明载明：“Mike由于个人原因，口头提出与公司解除劳动合同的申请，现双方充分协商后，公司同意Mike的辞职申请，自2012年11月15日起，公司与Mike的劳动合同解除……”。
此外，Mike在T公司工作期间，从未休过带薪年休假。
2013年7月30日，T公司向Mike寄送书面《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：“我单位决定自2013年7月30日起解除与你所签订的劳动合同。”并在该通知书上列明了Mike严重违反公司规章制度的情形。
基于以上事实，自2013年年初至2014年8月份，双方各自先后启动两个案件，第一个案件历经劳动争议仲裁、一审法院诉讼及执行三个阶段，第二个案件历经劳动部门调解、劳动争议仲裁、一审法院诉讼、二审法院诉讼以及执行五个阶段。
二、第一个案件
（一）劳动争议仲裁阶段
1、劳动争议仲裁申请请求
2012年底，Mike起诉至劳动争议仲裁委员会，请求：1、继续履行其与T公司签订的劳动合同；2、支付2012年11月至劳动合同恢复履行之日期间的工资。
2、各方观点
T公司观点：
T公司认为Mike系主动辞职，并以口头方式向T公司法定代表人口头提出离职要求，T公司于11月22日出具《离职证明》，工资结算至11月15日，双方自此不存在劳动关系。
Mike观点：
T公司出具的《离职证明》系其单方出具，Mike从未向T公司提出过离职，双方也未协商过解除动合同，T公司单方出具《离职证明》系违法解除劳动合同，要求继续履行。
3、劳动争议仲裁委观点：
（1）关于解除劳动合同，T公司主张Mike系个人离职，在Mike不予认可的前提下，T公司未提供任何有效证据加以佐证，应承担不利后果，因此，仲裁委采信Mike陈述，T公司单方面解除劳动合同，缺乏事实依据，属于违法解除。对Mike主张继续履行劳动合同的仲裁请求，仲裁委予以支持。（2）关于工资损失，因T公司系违法解除，由此造成Mike的工资损失，T公司应予承担。因Mike自11月15日起确实未提供正常劳动，从公平角度出发，以Mike工资的60%计发工资损失，故T公司应支付2012年11月16日至裁决之日（即2013年5月17日）的工资损失102600元。
（二）法院一审阶段
T公司因不服劳动争议仲裁委裁决，向区人民法院提起一审诉讼，因开庭T公司未到庭，一审法院以原告未按时到庭为由，根据相关法律规定，裁定T公司撤回起诉。
（三）执行阶段
T公司被裁定撤回起诉后，并未按照劳动仲裁委员会裁决内容履行相应义务，Mike向法院提起强制执行申请，后 T公司将被执行工资102600支付给了Mike 。
三、第二个案件
因Mike与T公司并未解除劳动合同关系，在第一个案件审理过程中，Mike多次要求返回T公司工作，均遭到T公司种种阻挠，T公司于2013年7月底向 Mike 寄送了书面解除劳动合同通知。Mike又开始了第二轮与公司之间的拉锯战。
（一）劳动部门调解
因Mike在职期间并未休年休假，为此，Mike向区劳动部门投诉，要求T公司向其支付未休年休假期间差额工资，但由于Mike与公司之间劳动合同约定的年休假天数要多于《职工带薪年休假》条例规定的年休假天数，劳动部门只受理法定年休假天数部分，在区劳动部门的调解下，T公司向Mike支付了2011年6月至2012年12月的法定年休假共计7天带薪年休假差额工资18345元。
（二）劳动争议仲裁阶段
1、劳动争议仲裁申请请求
T公司于2013年7月底向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并将D公司列为第三人，请求：Mike返还T公司188739元补偿款。后由于T公司开庭时更换了律师，将诉讼请求变更为：要求Mike返还2012年4月至2013年4月工资188739元。
Mike接到传票后，在开庭前一天才将此案委托我方代理，我方连夜仔细研究案情，起草了《劳动人事争议仲裁反申请书》，请求：（1）T公司支付违法解除劳动合同赔偿金142500元；（2）支付工资70103.45元；（3）支付未休年休假工资差额138896.38元。
2、各方观点
T公司观点：
对于本申请：T公司认为其与第三人D公司法定代表人系同一人，Mike与第三人存在事实劳动关系，第三人重复计算其工资收入，分别于2013年1月和3月支付Mike工资188739元。因此，要求Mike返还2012年4月至2013年4月工资188739元。
此外，T公司认为，Mike未按裁决书裁决事项回公司上班且已另行成立公司，公司也未催告Mike上班。
对于反申请：Mike与第三人有劳动关系，不存在T公司还需支付赔偿金及工资问题。Mike外国人就业证于2013年6月到期，劳动关系自然结束，Mike5月份后没有再去公司上班，严重违纪相当于自动离职。
我方观点：
对于本申请：第三人D公司与T公司的法定代表人系同一人，Mike同时为D公司提供劳务， 188739元系第三人支付的劳务报酬及差旅费报销，T公司不具有主体资格，无权要求返还。
对于反申请：T公司已向Mike出具《解除劳动合同通知书》，Mike并不存在违反公司规章制度情形，T公司系违法解除劳动合同，应当承担违法解除劳动合同赔偿金。外国人就业证有效期到期，应由用人单位负责延期，Mike就业证原件在T公司处，系T公司原因，未对就业证进行延期。
自2013年5月18日后，Mike一直在积极要求去上班，但都由于T公司阻拦，无法进入公司办公，T公司应当承担自2013年5月18日起至违法解除劳动合同之日即2013年7月30日期间工资。
因双方劳动合同明确约定Mike带薪年休假为每年30天，劳动部门调解的是Mike2011年6月至2012年12月的法定带薪年休假共计7天的工资18345元，因此，减去已支付部分，未支付部分年休假工资应为公司福利，在Mike未实际享有带薪年休假情况下，T公司应向其支付未休年休假差额工资。
劳动争议仲裁委观点：
（1）关于返还工资的问题，Mike的就业证上列明的工作单位系T公司，而第三人与Mike之间系民事雇佣关系，188739元系第三人支付给Mike的劳务报酬，T公司主张Mike返还工资的仲裁请求，不具有主体资格，本委不予支持。
（2）关于违法解除赔偿金问题，Mike的就业证于2013年6月22日到期，T公司未办理延期手续。故从2013年6月23日起Mike与T公司之间系民事雇佣关系，Mike主张违法解除赔偿金额请求，本委不予支持，由于双方劳动关系于2013年6月22日就业证到期终止，故可参照劳动关系终止给付经济补偿金。故T公司应支付Mike经济补偿金25830元。
（3）关于2013年5月18日至7月30日工资问题，T公司主张Mike未到公司上班，单位未提供任何有效证据证明其主张，应承担不利后果，顾本委采信Mike之陈述，T公司应支付Mike2013年5月18日至6月22日期间的工资，因Mike确实未提供正常劳动，从公平合理角度，以60%计发。故T公司应支付Mike自2013年5月18日至6月22日期间工资19655元。
（4）关于年假工资问题，Mike主张双方合同约定每年30天带薪年假，不同于法定带薪年休假，属于单位福利性质。因Mike2013年8月16日签署的收条载明：“今收到T公司所支付给Mike的2011年6月-2012年12月的带薪年休假工资报酬18345元”，本委认为双方2011年6月至2012年12月的带薪年假已结清，由于双方在劳动合同中对于带薪年假工资计算方法未有约定，从公平合理角度，T公司应支付Mike2013年带薪年休假14天工资单倍差额共计18345元。
（三）法院一审
Mike因不服劳动争议仲裁委裁决，向一审法院提起诉讼，诉讼请求与反仲裁申请内容一致，并向法院提供财产线索，将T公司账户进行了查封，保全了部分款项。
此外，为证明我方观点，我方在一审中又提交了下列材料：
（1）Mike曾经去上班，被T公司予以阻拦，Mike为此向当地派出所报案的接警记录；
（2）向区劳动部门调查申请，以此证明Mike当时签署的带薪年休假工资收条中确认的“2011年6月-2012年12月的带薪年休假工资报酬18345元”系法定年休假7天的报酬。
一审法院观点：
（1）关于违法解除劳动合同赔偿金问题，原告提供的报警记录能证明原告曾于2013年7月30日至被告公司，但被告不接受原告至其处上班，并于同日向原告发出解除劳动合同通知书，同时被告也未为原告办理外国人就业证延期手续，说明被告无继续与原告履行劳动合同之意图，并导致双方劳动关系因原告的外国人就业证到期已于2013年6月22日终止。被告向原告寄送解除劳动合同通知书的行为虽然发生在双方劳动关系终止之后，但可参照违反解除劳动关系向原告支付经济赔偿金51660元。
（2）关于2013年5月18日至7月30日的工资，因原被告劳动关系已于2013年6月22日终止，故被告应支付原告2013年5月18日至6月22日的工资，因原告在此期间未提供正常劳动，本院酌定以原告工资的60%计发19655元。
（3）关于未休年休假工资，不属于法院受理范围，故在本案中不予理涉。
（四）法院二审
收到一审判决书后我方与Mike沟通后，仅就年休假工资部分提起上诉，请求：依法对原审法院未理涉部分进行审理，并判令被上诉人向上诉人支付未休年休假工资差额138896.38元。
经过一次开庭，并多次与二审法官进行沟通，二审法官仍然认为关于未休年休假工资这一部分应当参照省高院意见即不属于法院受理范围。
之后，我方与Mike进行了沟通并告知了相关法律风险，Mike同意与T公司调解。后在二审法官的调解下，T公司愿意支付Mike共计87015元。
（五）执行阶段
二审法院虽然出具了调解书，但T公司由于账户被冻结，要求我方将账户解封再支付调解款项，考虑到相应风险，Mike没有同意这种做法。T公司未能在调解书确认的付款期限内付款，Mike又走上了执行程序，由于之前我方已经将T公司部分款项进行查封，很快Mike就从法院拿到了T公司调解款项及相应的迟延履行金。
四、法律分析
（一）单位解除劳动合同，员工不同意解除怎么办？
《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”根据该规定，2012年11月22日,T公司向Mike出具《离职证明》，但Mike要求继续履行劳动合同，在T公司无法举证证明劳动合同已经不能继续履行情况下，T公司应当继续履行与Mike的劳动合同。
针对该规定，哪些属于“劳动合同已经不能继续履行”的情形呢？由于没有相关法律、法规的规定，所以在实践操作中对于该法条的操作上，各地有不同的理解，目前江苏省及苏州市劳动争议仲裁委员会及法院内部审理意见对此也未予以明确。所以，在用人单位解除劳动合同，劳动者要求恢复劳动关系的案例中，笔者见到的判决基本上都是裁决或判决恢复劳动关系，但实际上有很多劳动者已经不再适合回原单位工作，有些单位为了不让劳动者回原单位继续工作，而又为了避免减少损失，只能与劳动者进行协商，向劳动者支付高额款项，以此解除劳动合同。
笔者建议，应当对符合“劳动合同已经不能继续履行”的情形予以明确界定，方便劳动争议仲裁委员会及法院进行裁决或判决。
（二）员工要求恢复劳动关系期间工资损失是否可以主张，标准如何计算？
用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求恢复劳动关系，在此期间劳动者并未提供相应劳动，是否可以主张工资损失？对此，由于《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》并未明确，因此，各地规定也不尽相同。《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定：“用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。”而江苏省和苏州市对该种情况工资如何发放并没有明确规定。但如果劳动者未提供正常劳动，常见的裁决和判决是用人单位需向劳动者支付原工资的60%作为工资损失。
笔者认为，由于用人单位原因违法解除劳动合同，在劳动合同被确认恢复劳动关系且劳动者提供劳动前，用人单位是需要向劳动者支付工资，但由于劳动者未提供相应劳动，因此，裁决或判决用人单位向劳动者支付60%工资对双方均较为公平、合理。
（三）带薪年休假约定期限高于法定部分，高出部分是否应当支付带薪年休假差额工资，支付标准是什么？
虽然《职工带薪年休假条例》第三条已对员工带薪年休假天数进行了约定，但实践中，很多外资企业与员工约定的带薪年休假天数都高于上述条例规定的天数，在此情况下，超出法定带薪年休假天数部分是否应当支付带薪年休假差额工资，支付标准是什么？
《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条规定“劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。”该规定虽明确带薪年休假天数可以高于法定部分，但对于高出部分如未休假，又未约定情况下，是否应当支付差额工资以及支付标准均未予以规定。因此，各地甚至各劳动争议仲裁委员会与各法院判决都不相同。在本案中，我们可以看出劳动争议仲裁委员会与法院的判决截然不同。
笔者认为，带薪年休假超出法定部分休假天数，应当属于法院受理范围：其一，在劳动争议仲裁委员会的裁决中已经受理了该部分，既然劳动争议仲裁委员会可以受理，法院就没有任何依据不可以受理；其二，省高院意见只是针对法定带薪年休假部分不属于法院审理范围，对于超出法定年休假部分，应当属于公司给予员工福利，福利待遇属于劳动争议范畴，法院应当予以受理。
笔者建议，企业在劳动合同或员工手册中约定员工年休假天数高于法定年休假天数情况下，务必在劳动合同或员工手册中对于高出法定年休假未休年休假工资报酬是否支付以及支付标准予以明确约定，以免日后发生不必要的纠纷和损失。
（四）外国人劳动关系如何认定？
《外国人在中国就业管理规定》第五条规定：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国就业许可证书》后方可聘用。根据该规定，外国人在中国就业，必须要办理就业许可证，否则用人单位与外国人之间就会被认定为雇佣关系而非劳动合同关系。
（五）外国人就业证未延期，是否为违法解除劳动合同？
《外国人在中国就业管理规定》第二十七条规定：“劳动行政部门对就业证实行年检。用人单位聘用外国人，就业每满1年，应在期满前30日内到劳动行政部门发证机关未被聘用的外国人办理就业证年检手续。逾期未办的，就业证自行失效。”
根据上述规定，就业证到期前，应由用人单位负责办理就业证年检手续，如用人单位未及时办理年检手续，导致就业证失效，劳动者与用人单位之间劳动合同关系就不成立。
本案中，劳动争议仲裁委员会认定就业证到期未延期，双方劳动合同自然终止，用人单位只需支付经济补偿金，而法院一审认为用人单位原因未办理就业证延期，且用人单位已发送书面解除劳动合同通知，应视为用人单位违法解除，应向劳动者支付经济赔偿金。
笔者认为，是由于用人单位原因未办理就业证延期手续，导致用人单位与劳动者之间的劳动合同关系不成立，应当视为用人单位违法解除劳动合同，应向劳动者支付经济赔偿金，否则会有用人单位采取此种方式拒绝办理就业证延期手续，从而损害外国劳动者合法权益。
作者简介：彭黎，三级律师，法律硕士，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。曾在高校从事法律专业教学工作。从事律师工作以来，担任多家单位法律顾问，被原苏州市沧浪区司法局、沧浪区律师协会授予“2010年度公益律师”称号。办理的案件荣获苏州市2010年度“十大优秀法律援助案件”。在2012年“苏州市选拔和培养高层次律师人才三年行动计划”中被评为成长型律师。长期研究企业法律风险及其防范措施，主要为企业提供法律顾问、人力资源法律风险防范专项、裁员专项、商业秘密法律风险防范专项等法律服务。
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