根据1997年修订的《刑法》第342条、第346条和2001年《中华人民共和国刑法修正案(二)》的规定，非法占用农用地罪，是指单位或个人违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变所占农用地的用途，数量较大，造成农用地大量毁坏的行为。本罪是1997年修订刑法时增加的新罪名。当时的罪名为“非法占用耕地罪”，其保护的范围仅限于耕地。后来根据实践中出现的新情况，刑法修正案(二)对刑法第 342 条的非法占用耕地罪进行了增补，将林地也纳入到刑法保护的范围。该罪的设立和修正的确对依法有效保护耕地、林地资源起到积极作用。但在理论上和司法实践中，对该罪的研究和司法适用尚处于边缘化状态。结合司法实践，本文就非法占用农用地罪的若干司法认定问题发表拙见。
问题一：如何界定非法占用行为
非法占用行为首先表现为行为的行政违法性，即行为是对有关土地管理法律法规禁止性规范的违反。如修订后的《土地管理法》规定：禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建设、挖沙、采石、采矿、取土等;禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼;禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地等等。虽然非法占用耕地、林地的行为通常会表现为多种形式，但基本上可以归纳为两种：一是行为人对耕地、林地拥有合法使用权，但非法改变了被占用土地的法定用途。如农民在未经法定程序审批许可下，将其承包的责任田(基本农田)挖塘养鱼。二是行为人对耕地、林地本身就没有使用权而占用，并且改变了被占用土地的法定用途。这种现象比较普遍和典型。
其次，违反土地管理法律法规的行为超出行政处罚的范围，具有严重的社会危害性，已达到应当追究刑事责任的程度。这种行政犯的成立与否关键取决于改变被占用耕地、林地用途的数量和毁坏程度。
问题二：如何理解非法占用数量及其司法适用
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《破坏土地的解释》)第三条第一项规定：“非法占用耕地‘数量较大’，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。”显然，根据该项的规定，有两种情形属于非法占用耕地“数量较大”。其一，非法占用基本农田五亩以上;其二，非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。问题是，当行为人既非法占用基本农田不足五亩且非法占用基本农田以外的耕地不足十亩时，可否累计认定为非法占用耕地“数量较大”?
笔者认为，该种情形也属于非法占用耕地“数量较大”。这是因为，首先，司法解释只是并列规定一个犯罪的几种选择性的行为对象，而不是根据不同对象规定为不同犯罪时，说明针对不同对象所实施的行为都是同一犯罪行为;既然是同一犯罪行为，就必须累计该行为的数量。其次，司法解释规定了选择性的几种农用地，而要求非法占用的数量较大时，只是为了限制处罚范围，将非法占用数量较小的行为排除在犯罪之外。再次，如果只能分别计算不能累计，就会造成定罪的不均衡。例如，甲非法占用基本农田5亩且造成耕地都严重毁坏，即成立非法占用农用地罪;乙非法占用4亩基本农田且非法占用9亩基本农田以外的耕地，同时造成这13亩耕地严重毁坏，应该说乙的行为更具严重危害性，但只是由于不能累计，反而不成立犯罪。这显然不公平，无疑给犯罪人规避刑事制裁提供可乘之机。[1]最后，从非法占用农地罪在刑法分则中所处的位置看，该罪处于妨害社会管理秩序罪一章中的破坏环境资源保护罪一节。根据法益的分类机能，一般根据犯罪所侵犯的主要法益内容对犯罪进行分类 。由此可见，该罪的落脚点在于国家对土地资源的环境保护。因此，在非法占用基本农田和基本农田以外的耕地分别都不足5亩和10亩时，如果非法占用行为造成耕地的大量毁坏，也可以成立非法占用农用地罪。
自 2005年12月30日生效的《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《破坏林地的解释》)对此也持赞成意见。笔者认为这是科学的，它给司法实务提供了明确的法律依据。该《破坏林地的解释》第一条规定：……“(一)非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上;(二)非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上;(三)非法占用并毁坏本条第(一)项、第(二)项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上;(四)非法占用并毁坏本条第(一)项、第(二)项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。”据此，笔者认为，以后在查处破坏耕地案件时，可以参照《破坏林地的解释》执行。即除了适用《破坏土地的解释》第三条第一项的规定外，还可参照适用《破坏林地的解释》第一条第三、四项的规定。
需要指出的是，《破坏林地的解释》虽然注意到了《破坏土地的解释》的缺陷，但该解释并没有注意到破坏林地与破坏耕地并存时如何适用法律的情形。这不能说不是一种遗憾。笔者认为，对这种并存行为仍可以参照《破坏林地的解释》予以适用。考虑到非法占用并毁坏基本农田与非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地在数量相同时，处刑相同。而非法占用并毁坏其他耕地与非法占用其他林地在数量相同时，处刑也相同。因此，可以将基本农田与防护林地、特种用途林地置于同一范畴，而将其他耕地与其他林地置于同一范畴，然后再参照适用《破坏林地的解释》。
问题三：毁坏程度之含义
法律和司法解释多次使用了非法占用农用地“数量较大”和造成农用地“大量”毁坏的文字表述，那二者间是一种什么关系呢?有的学者认为，“大量”应在“数量较大”的范围内，“数量较大”在量上大于或者等于“大量”，因此非法占用农用地数量较大，并使数量较大的农用地被毁坏的，就构成本罪[2]而有的认为，“ ‘数量较大’仅表示数量关系，而‘大量’表面上表示数量关系，实质上也包含了质量关系之意，含有农用地的种植条件破坏的程度或者污染程度等意，当然两者在量上有可能是相同的。如：2000年6月16日最高人民法院《关于审理破坏上地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，均是基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上，但种植条件严重毁损(坏)或严重污染中的程度词‘严重’也来自于‘大量’的规定。”[3]笔者认为，前者的观点是妥当的。因为，首先，从汉语语法的角度分析，“大量”是一个量化词，表示数量，在这里表示遭毁坏的农用地数量，同时会体现毁坏的程度。这是事物的两个方面，量与度总是互为表里。“数量较大”也是如此，它也不仅仅表示数量，也是一种度的评价，即限制刑事处罚的范围。其次，如果“大量”不应该在“数量较大”的范围内，则会违背罪刑法定原则，并导致司法秩序的混乱。现行司法解释已对“数量较大”做了很明确的解释，消除了司法秩序混乱的局面。如果将“大量”脱离“数量较大”进行理解，那行为人造成几亩农用地毁坏才能认定为“大量”?这无疑又造成司法秩序的混乱。
司法实务中，还面临一个问题，即如何认定“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”?司法解释认为，“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。“造成林地大量毁坏”，指在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染。综合二者，笔者认为所谓“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”，主要是指将耕地、林地改作他用，使耕地农业种植条件、林地的原有植被或林业种植条件受到严重毁坏或者严重污染。如造成耕地、林地种植层被破坏、种植功能全部或部分丧失，以及沙化、盐渍化、水土流失无法继续耕种等情况。
问题四：非法占用数量和毁坏程度是选择关系还是并列关系
对 “非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大”与“造成大量耕地、林地等农用地毁坏”是何种关系，存在三种观点。观点一，认为构成本罪不需要占用大量农用地与毁坏大量农用地两个条件同时具备，只具备其一即可构成本罪[4]。因为非法占用耕地的行为，如建房、修窑等，不一定都造成耕地毁损，所以非法占用耕地数量则成为衡量是否构成犯罪的重要标识。但是本条并无明确表示必须同时具备两种结果，那么，实践中具备任意一种结果，皆可构成本罪。[5]观点二，认为只要非法占用耕地数量较大，就应以犯罪论处，而不应以“造成耕地大量毁坏”作为构成犯罪的条件。[6]观点三，认为两个条件需同时具备，两个要件缺一不可。两者应该是并列关系而非选择关系，“数量较大”是量化结果，而“造成农用地大量毁坏”是状态结果。量化结果必须达到状态结果后才能构成本罪。也就是说，我们应把一般的结果同刑法上的危害结果区别开来。因为具备了该量化结果，不一定对农用地进行破坏，相反可能会善待而不改变其用途，不破坏种植条件;或者改变用途而不造成农用地大量毁坏，此时改变的可能是土地权属等法律关系，而对农用地本身并一定不利，所以刑法此时不宜介入。[7]
笔者认为，观点一将二者界定为选择关系，显然过于宽泛，也不符合法律规定。观点二以“非法占用数量较大”作为罪与非罪的分水岭，也是断章取义。这是因为，从本罪保护的主要客体是土地资源的环境保护，非法占用农用地，只要没有造成农用地毁坏的，可以采用经济、行政等手段予以解决，就没有必要采取刑事制裁手段。事实上，此时只是侵犯了农用地的使用权能。质言之，本罪必然会侵犯农用地的使用权，但农用地使用权被侵犯不一定就构成本罪。恰如观点三所言，“量化结果必须达到状态结果后才能构成本罪。”这是罪刑法定原则在本罪中的体现和运用。因此，观点三是可取的。
问题五：本罪是实害犯还是危险犯
有学者认为，农用地毁坏的结果在短期内往往难以认定，通常需要经过一段相当长的时间才会显现。因而，对本罪行为结果的认定，不应当以实际产生的具体结果来判断，而是要综合非法占用耕地改作他用的状况和数量来判断，实际造成耕地毁坏的，无疑构成本罪;足以造成耕地大量毁坏的，也应以本罪论处。[8]这似乎就意味着本罪既是实害犯又是危险犯。
但在笔者看来，本罪应该是实害犯，而不可能是危险犯。理由是：
首先，从本罪的主观方面分析。在司法实践中，本罪行为人主观上一般表现为间接故意，即行为人明知自己非法占用农用地的行为可能造成农用地的大量毁坏，但基于各种目的或者动机，而放任这一危害结果的发生。换句话说，行为人对自己的行为造成何种结果处于不确定的状态。笔者也赞同，在间接故意犯罪中，只有发生特定危害结果时才成立犯罪，这时不存在犯罪未完成形态。质言之，所有的间接故意犯都是实害犯。这是理论上的通说，也是司法实践经验的总结。因此，此时持“足以造成耕地大量毁坏的，也应以本罪论处”的观点并无立足之地。
理论上虽然对本罪的主观方面存在争议，但都不否认本罪的主观方面是故意。我们认为，在法律没有排除直接故意或者间接故意的情况下，行为人主观上是直接故意或者间接故意都是可能构成本罪的。正如张明楷教授所言：“既然间接故意都能成立，直接故意更能成立;……在刑法分则中，凡是由故意构成的犯罪，刑法分则条文均未排除间接故意;当人们说某种犯罪只能由直接故意构成时，只是根据有限事实所作的归纳，并非法律规定。”[9]
那么，在直接故意犯罪情形下，该种观点是否能成立呢?理论上的通说认为，直接故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。在非法占用农用地罪中，若行为人明知自己实施违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途的行为会造成农用地的大量毁坏，并希望造成农用地大量毁坏这一结果，而实际上也造成了这一结果。这显然是构成本罪的。我们认为，“足以造成耕地(农用地)大量毁坏”是指行为人非法占用农用地的行为具有造成农用地大量毁坏的危险性。事实上，行为人实施任何违法犯罪行为都具有危险性，那是否就可以认为，一切犯罪都可以是危险犯呢?显然不是。例如滥用职权罪，是不是只要国家机关工作人员滥用职权足以造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失就可以构成犯罪呢?这显然混淆了罪与非罪的界限，在法律之外扩大了刑事处罚范围，违背了罪刑法定的基本原则。其实，实际造成农用地大量毁坏与足以造成农用地大量毁坏是区分刑事违法与行政违法的分水岭。
其次，从刑法条文表述的比较分析来看。如刑法第118条：“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处……。”与第119 条：“破坏……电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处……。”与此相似的有第114条与第115条第1款，第116条、第117条与第 119条第1款等等，都分别规定了该种犯罪的危险犯和实害犯。前者在表述上使用了“尚未造成”或“足以造成”，后者则使用的是“造成”，这两种明显不同的表述彻底区分了不同的犯罪形态。
而在本罪中，法条明文使用的就是“造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处……”。与本罪规定相似的有，如第128条第3款，“依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”再如第129条规定，“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处……”，等等。还有的实害犯在法条表述上使用的是“致使”二字。如刑法第304条，“邮政工作人员严重不负责任，故意延误投递邮件，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处……”，等等。综观以上各条文的表述，我们认为，当刑法分则对某罪行为结果的表述仅使用了类似“造成……，处……”或者“致使……，处……”的结构(文字)时，该种犯罪只能是实害犯。非法占用农用地罪的条文表述即属于这种情形，因此，其只能是实害犯。
问题六：在非法占用过程中，当农用地的性质变更为建设用地时，该如何处理
在通常情况下，遭到毁坏的耕地、林地可能会变更原来的用途，如耕地变成林地、草地、农田水利用地、养殖水面等，但都不会改变农用地的性质。即使农用地的性质发生变化，也是在耕地、林地遭毁坏后的很长一段时间才变更为建设用地或者未利用地。可是，随着工业化和城市化进程的迅速发展，在一些城乡结合部，也出现了耕地、林地遭非法占用和毁坏的同时，该耕地、林地因国家征用而变更为建设用地的现象。下面试举一例：
2005 年5月，被告人何某和夏某(何某为A建筑工程有限公司董事长、夏某为总经理)承包了某区挖河工程等项目，为减少施工成本，增加利润，经何某和夏某策划、指挥，自2005年5月至11月中旬将挖出的泥浆、土方倾倒在该区某城郊社区所属的耕地上。虽经社区干部反复劝阻，但何某、夏某均不听劝阻而是继续倾倒泥浆、土方。经鉴定，该非法占用行为已造成284亩耕地种植条件严重毁坏，无法复耕。同时，经省国土资源厅批准，包括该非法占用耕地在内的农用地于2005 年12月8日被转为建设用地(国有土地)。
针对A建筑工程有限公司是否构成非法占用农用地罪，有两种截然对立的观点。肯定说认为，A建筑工程有限公司直接负责的主管人员和直接责任人员明知该土地为耕地，在未经国家土地管理机关审核，并报经人民政府批准的情况下，在长达近半年的时间中，擅自占用284亩耕地并且造成这些耕地的种植条件严重毁坏。这完全符合非法占用农用地罪的法定构成要件，即成立非法占用农用地罪。至于在非法占用行为实施终了造成耕地大量毁坏之后的短时内，基于一种偶然性，该耕地变更为建设用地，这只能说其非法占用行为的社会危害性有所减弱，但不影响该行为的犯罪性质。只是在量刑上可以考虑从轻处罚而已。正如在盗窃财物既遂后，赃物被追回而影响量刑一样。否定说则认为，非法占用与该耕地被申请批转为建设用地(国有土地)基本同时进行，即无论行为人是否占用该耕地，都不能改变其种植条件遭受严重毁坏或者污染的局面。易言之，非法占用行为并不具有严重社会危害性，不成立犯罪。但是其未经批准占用耕地的行为具有行政违法性，应该给予行政处罚。
笔者认为，否定说以“无论行为人是否占用该耕地，都不能改变其种植条件遭受严重毁坏或者污染的局面”，从而认为A建筑工程有限公司非法占用农用地不具有严重社会危害性。这并没有法律根据。是否具有严重社会危害性，至少可以从社会的相当性[10]来判断。建设用地在施工过程中使土地遭受毁坏受法律的允许，属于法律允许的危险，可以阻却行为的刑事责任。这是由建设用地的用途属性所决定的。但耕地和林地都有各自的用途属性，既与建设用地有别，相互间也有差异。本案中的耕地被非法改变种植农作物的法定用途的行为即是违反土地管理法规的行为，在造成耕地大量毁坏的情况下，其行为已经成立犯罪。该行为不因事后的变化而变更其本来的属性。就如在诈骗罪中，行为人先骗取得财物，若干天后又将财物送还，这依然不会改变其诈骗行为的属性，但可能影响量刑而已。
之所以会发生这种“合乎情理”争议，关键在于未把握状态犯的精神实质。所谓状态犯是指一旦发生法益侵害的结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍然在持续的情况。如盗窃罪，行为人窃取他人财物后，犯罪便终了，但行为人非法占有他人财物或者他人丧失对财物的控制的状态仍然在持续。即犯罪行为与不法状态不是同时继续，而仅仅是不法状态的继续。这也是继续犯与状态犯的主要区别。非法占用农用地罪就是典型的状态犯，行为造成耕地、林地的大量毁坏后，犯罪便既遂，但行为造成的毁坏状态(不法状态)却仍然继续。这种不法状态的继续会发生何种变化不在犯罪构成要件评价范围之列，只是量刑的参考要素。如刑法第383条第 3项之规定：“……个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”
因此，案例中A公司的行为已经成立非法占用农用地罪，但在量刑时可以综合考虑该耕地被非法占用后变更为建设用地的特殊情节。
【注释】[1]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004.306
[2]曹子丹，侯国云.中华人民共和国刑法精释[M].北京：中国政法大学出版社，1997.313
[3]唐作培，王锋.非法占用农用地罪的司法适用与理性思考[J].和田师范专科学校学报，2004，24(3)：193-195
[4]张穹.新刑法罪与非罪此罪与彼罪的界限[M].北京：中国检察出版社，1998.377
[5]赵秉志.中国刑法案例与学理研究(分则篇五)[M].北京：法律出版社，2001.209
[6]侯国云，白岫云.新刑法疑难问题解析与适用[M].北京：中国检察出版社，1998.372
[7]唐作培，王锋.非法占用农用地罪的司法适用与理性思考[J].和田师范专科学校学报，2004，24(3)：193-195
[8]赵秉志.新刑法全书[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997.1146
[9]张明楷.刑法学(第二版)[M].北京：法律出版社，2003.224
[10]社会的相当性，是指在社会生活中，历史所形成的社会伦理程序所允许的行为。例如医生的外科手术行为、拳击、摔跤等竞技行为，就是具有社会的相当性的行为的适例。(陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.120)
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