文章作者｜徐洋 国浩律师（北京）事务所合伙人
刘思玉 国浩律师（北京）事务所律师
原文标题｜民法典合同编通则实务解读系列之：违约金的司法调整——规则与对策
履约利益与违约责任是一枚硬币的两面。经济活动中，合同当事人为了督促对方积极履约，也为了减轻守约方对于违约造成损失的举证困难，通常会在合同中约定违约金条款。进一步的，为了固化惩罚规则，有些当事人甚至会在合同中直接约定违约金不得请求司法调整。为了更好地理解这一经济活动中常见的现象并制订对策，我们有必要首先了解违约金的司法调整制度。
我国民法上的违约金司法调整规则最早见于《合同法》第114条第2款，此后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（下称“《合同法司法解释二》”）第27条-29条及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称“《民商事合同指导意见》”）第5-8条对该问题予以细化。
此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条进一步明确了违约金过高的标准及举证责任。《民法典》第585条第2款的内容与《合同法》第114条第2款的内容基本相同，仅就相关表述进行调整（该部分具体条款，详见文章尾部）。基于此可知，涉及违约金司法调整的规定十分丰富，但实践中仍存在部分争议。本文立足于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（下称“《民法典合同编通则解释》”）的规定，结合裁判观点，梳理关于违约金司法调整的争议问题并提供相应实务建议。
1.能否约定排除对违约金的司法调整？
当事人能否约定排除对违约金的司法调整，司法实践中存在不同的观点，一种观点认为当事人关于放弃违约金调整的约定有效，如最高院在（2019）最高法民申3344号案中明确，合同双方当事人放弃调整违约金的约定属于当事人意思自治，该约定不违反法律规定，违约方承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险。
相反观点，如最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要明确“民事主体的意思自治应当以公法提供的公共秩序为基础，民事法律行为的自由须限制在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的范围之内。当事人请求法院对违约金数额进行调整，本质上属于公法性质的诉讼权利。《民法典》第585条第2款规定的违约金司法调整制度，是为平衡当事人利益而对契约自由适当限制的结果。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的权利，容易造成意思自治对公共秩序的冲击，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影响市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，《民法典》第585条第2款的立法目的有可能被架空。因此，当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，违约方再向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许并依法进行审查处理。”【1】
2.违约金司法调整规则的适用范围为何：惩罚性违约金还是赔偿性违约金？
一般而言，违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。关于两类违约金的差别，通说认为惩罚性违约金是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，债务人除须支付违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿；而赔偿性违约金，是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，相当于履行之替代，则请求此种违约金之后，便不能够再请求履行债务或不履行的损害赔偿。
对于违约金调整规则的适用范围，司法实践中存在不同的观点，一种观点认为由于赔偿性违约金的实质是损害赔偿总额的预定，而惩罚性违约金才是真正的违约金。基于违约金司法调整规则的规范目的，其适用于惩罚性违约金，而不应适用于赔偿性违约金【2】。另一种观点认为，违约金司法调整规则仅适用于赔偿性违约金，不适用于惩罚性违约金，惩罚性违约金应交由合同效力控制规则，甚至类推适用违约定金以主合同标的额的20%为限的法定上限规则【3】。除此之外，根据《民商事合同指导意见》第5条关于“对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”的规定，违约金司法调整规则应同时适用惩罚性违约金和赔偿性违约金。
3.关于违约金过高的举证责任及证明标准如何认定？
违约一方以违约金过高为由主张调整时，若守约方对此有异议，是否应当承担举证责任，在实践中存在争议。
最高人法院在（2021）最高法民申2522号案中认为：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原则上谁主张谁举证，即由提出调整违约金的一方承担证明责任。但是，考虑到现实中违约方证明守约方损失的困难性，当违约方提出违约金过高要求调整的主张时，只要违约方举出让法官对违约金的合理性产生怀疑的证据即可。并且，守约方主张违约金合理的，也应当提供相应的证据。因此，原审并未违反'谁主张谁举证’的证据规则，本院对申请人该项理由不予认可。”
上述案例在一定程度上明确了违约金过高的举证责任及证明标准，但对于违约一方关于违约金过高的证明责任需要证明到何种程度才发生转移，而转移后守约方又需要证明到何种程度才能确定是否调整，尚有待进一步明确。
4.认定违约金过高后的酌减幅度如何确定？
《合同法司法解释二》第29条第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失’。”该条规定仅明确“过分高于”的认定标准，但并没有明确司法酌减违约金的幅度。对此，司法实践中也存在不同的观点，有观点认为未超过造成损失30%的违约金原则上不予酌减，除非依综合衡量应予酌减；高于造成损失30%的违约金原则上应予酌减，除非依综合衡量不应酌减【4】，也有观点认为，司法酌减是在造成损失的30%的违约金范围内进行酌减，即对违约金的酌减幅度为造成损失的0-30%。
5.是否存在不予调整违约金的情形？
我们注意到，北京市第二中级人民法院在（2017）京02民终8676号案中明确：“城建重工公司作为商事主体自愿给隆昌贸易公司出具和解协议并承诺高额违约金，但在账户解除冻结后城建重工公司并未依约履行后续给付义务，具有主观恶意，有悖诚实信用。一审法院判令城建重工公司依约支付80万元违约金，并无不当。”
该案明确表示在特定情形下违约金不予调整，违约金不予调整具体对应情形，有待进一步明确。
1.明确当事人关于排除违约金调整的约定无效
《民法典合同编通则解释》第六十四条第三款规定：“当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。”即明确规定当事人关于排除违约金调整的约定无效。
我们理解，如此规定的原因在于，首先，预先放弃调整违约金的约定违背立法本意。我国违约金以补偿性为主，惩罚性为辅，当事人请求调整违约金符合法律规定，如果允许当事人通过约定预先放弃将违背立法本意。其次，认为该约定应有效的核心理由在于尊重当事人的意思自治，但考虑到签约阶段可能存在的一方当事人过于自信及缔约地位的不平等情况，此时各方达成的关于违约金的约定存在并非真实意思的可能性，因此该主张不能成立。此外，如果允许当事人约定违约金不予调整，在约定的违约金金额显著高于履行利益时，不排除会出现一方为获得更高的收益，诱使对方违约并以此获得高额的违约金的情形。
如最高人民法院在（2022）最高法民终124号案中明确：“约定违约金的主要目的在于填补守约方因违约方的违约行为所造成的损失，而非使合同一方当事人因合同违约而获利......在本案无相关证据证明合锐赛尔公司有其他损失的情况下，《物资采购合同》约定的日1‰的违约金计算标准过高，应予调整。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础。”
2.惩罚性违约金和赔偿性违约金均应适用违约金司法调整规则
《民法典合同编通则解释》第六十五条规定：“当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以《民法典》第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。”
该条并未区分惩罚性违约金和赔偿性违约金，即无论约定何种形式的违约金，均应当以实际损失加预期可得利益损失为基础并考虑该条规定的相关因素确定是否酌减及如何酌减。我们理解，如此规定的目的还是在于强调实质正义要大于形式自由。
3.明确违约金过高的举证责任和证明标准
《民法典合同编通则解释》第六十四条第二款规定：“违约方约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应证据。”
结合民事证据规定及证据法理，我们认为该解释实质上将违约金司法调整规则之下的举证责任区分为客观证明责任和主观证明责任。所谓客观证明责任，就是在争议事实真伪不明的情况下，由谁来承担不利后果；所谓主观证明责任就是提出证据的责任。
鉴于违约金的功能在于免除守约方对于违约造成损失的举证责任，这里的举证责任是指客观举证责任。因此，若违约方主张违约金过高，应当对违约金存在过分高于损失的情形承担客观举证责任。当是否存在过分高于损失的情况不能确定的时候，应当由违约方来承担不利后果，也就是说对于调整违约金的主张不予支持。在违约方已经提供证据证明违约金过分高于造成损失的情况下，违约方应当提供相反的证据来证明违约金的合理性，这是主观举证责任。
《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》（下称“《理解与适用》”）【5】进一步明确：“对于违约方和守约方各自的举证责任确定为由违约方承担客观举证责任，由守约方承担主观举证责任相结合的做法。当双方当事人均根据此规定提供相应证据而有关案件事实仍然处于真伪不明的状态时，违约方要承担结果意义上举证不能的责任。但守约方如果掌握证据而不提供，尤其是人民法院责令其提交而其仍不提交也要承担相应的不利后果。”
此外，对于违约方举证责任的证明标准，我们注意到《理解与适用》提到“证明责任需要违约方证明到何种程度才发生转移，而转移后守约方又需要证明到何种程度才能调整等问题仍然难有固定的标准。这一观点有一定道理，本条在此基础上曾作了一定探索，明确了守约方的举证义务并不是无条件的，只有在'违约方举证证明约定的违约金过分高于造成的损失具有较大可能性’的情况下，守约方才承担相应的举证责任。这里的'较大可能性’对违约方提出的证明要求要低于《民事诉讼法司法解释》第108条规定的'高度可能性’。但考虑到这一举证证明标准的降低问题没有法律依据，最终没有作出上述规定”【6】。基于该种说法可知，违约方关于违约金过高的举证标准仍应以高度可能性为准。
对于守约方举证责任的证明标准，考虑到守约方对其损失具有较强的举证能力，因此守约方也应提供对应的证据来予以说明，但其证明标准只要使违约方证据的证明效力低于高度可能性即可，此时举证责任又回到违约方，当其无法进一步补强证据时，则应承担举证不能的不利后果。
4.明确违约金的酌减范围及新增酌减考量因素
《民法典合同编通则解释》第六十五条规定：“当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以《民法典》第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。”
相较于此前的条文，本条规定有以下几方面亮点：
其一，明确酌减幅度。以往司法解释只规定了约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为是过分高于，但没有明确司法酌减违约金的幅度，这导致实践中存在违约金酌减幅度不平衡的问题。例如，违约金稍高于造成的损失的百分之三十，却被大幅度酌减，导致最后确定的违约金数额与稍低于造成损失的百分之三十而不用被酌减的违约金数额相差甚远的情形。因此该条明确违约金的调整幅度应根据该条规定的调整因素结合具体案件事实在造成损失的百分之三十的幅度内进行酌定【7】。
其二，新增酌减考量因素。相较于《合同法司法解释（二）》第29条规定的“合同的履行情况、当事人的过错程度”，该条另外增加合同主体、交易类型和履行背景三项作为司法酌减考量因素。
就合同主体而言，主要是考虑区分商事主体和民事主体，通常而言，相较于民事主体，商事主体对于违约风险的预见和控制能力更强，所以酌减应更慎重。北京市第二中级人民法院在（2017）京02民终8676号案中明确（最高人民法院发布第30批指导性案例之一，指导性案例166号）：“城建重工公司作为商事主体自愿给隆昌贸易公司出具和解协议并承诺高额违约金，但在账户解除冻结后城建重工公司并未依约履行后续给付义务，具有主观恶意，有悖诚实信用。一审法院判令城建重工公司依约支付80万元违约金，并无不当。”
就交易类型而言，即要考虑不同交易的获利方式、获利周期等情况，如上海市第二中级人民法院在（2020）沪02民终562号案（最高人民法院发布第34批指导性案例之一，指导性案例189号）中认为：“网络直播平台是以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在平台运营中通常需要在带宽、主播上投入较多的前期成本......故本案违约金的调整应当考虑网络直播平台的特点以及签订合同时对熊猫公司成本及收益的预见性。”
又如，上海市第二中级人民法院在（2021）沪02民终10299号案中认为：“从代理销售行业的特点来看，为了尽快构建完善的销售网络，拓展跨区域市场，产品供应方往往会给予代理商较大优惠，充分发挥代理商的积极性和主动性，既有利于节约品牌销售渠道拓展成本和管理成本，也有利于打开市场，提高产品的知名度和市场占有率。纽士强公司之所以愿意以大幅低于市场价的价格向臻康奕公司供应案涉产品，并由臻康奕公司作为盐城地区的独家代理商，目的即为开拓市场，扩大市场份额，有效维护市场秩序。但臻康奕公司低价从纽士强公司获得案涉产品后，并未按约在指定的销售渠道进行销售，而是通过网店等途径流向了市场，扰乱了正常的市场秩序，也无法实现纽士强公司建立销售格局、开拓市场的初衷，损害了纽士强公司的合法权益。在臻康奕公司违约销售的情况下，责令臻康奕公司承担惩罚性违约金，有利于平衡双方之间的利益，督促臻康奕公司恪约守信，维护交易秩序和市场秩序的稳定。”
就履约背景而言，可参照《民商事合同指导意见》第6条关于“现阶段由于国内宏观经济环境变化和影响”的规定，履约背景包括宏观经济形势的重大变化、履约客观条件的重大变化等。如最高人民法院在（2019）最高法民终240号案中认为：“本案中，双方当事人对于《合作协议书》的解除均负有责任，且陈丽安撤场时煤炭市场处于不景气状态，当事人约定的可得利益客观上存在不能完全实现的可能，故本院酌定由魏文按《合作协议书》约定利润的60%即9600万元，对陈丽安承担赔偿责任，其余损失由陈丽安自行承担。”
又如，广东省佛山市中级人民法院在（2021）粤06民终15221号案中认为：“鉴于当时处于新冠肺炎疫情高峰期，涉疫物资的价格波动较大，当事人均能够预见。一审综合天城公司的过错程度和双方签订买卖合同的标的、履行情况及预期利益等因素，认定该违约金约定合理，本院亦予认同。”
5.明确恶意违约情形下可不适用违约金调整规则
该条规定体现了违约金的惩罚性特征，即原则上，违约金以赔偿性为准，对于约定过高的违约金要以实际损失为基础进行调整，但是在违约一方存在恶意时，违约方不值得司法调整规则的保护，此时应重点考虑违约金的惩罚性，即不对违约金金额进行司法调整。
此处，恶意违约具体包括哪些情形，我们认为可从以下几个要素予以判断：
其一，可从违约方此前的履行行为进行判断，若违约方从未有诚信履约的真实意思，则可认定构成恶意，如上海市第二中级人民法院在（2021）沪02民终10299号案中明确：“臻康奕公司从未打算在指定渠道销售，而是销售他处谋取利益，预期违约意图显而易见，具有明显的主观故意。”
其二，若违约方明知违约行为对应高额违约金且在违约后又以承诺支付高额违约金的方式换取履约时间或对方继续履行行为，而后再次违约，此时，对违约金进行调整的考量因素（即考虑到缔约时当事人可能受到过于自信的情况并面临来自缔约强势方的压力，因此该情形下约定过高的违约金并非当事人的真实意思，因此有必要调整）已经不再存在，应视为恶意违约。如最高人民法院在（2018）最高法民再303号案中明确：“结合本案实际情况，玛吉阿米公司无正当理由长期拒不支付土地出让金，导致产生高额违约金，之后又明确承诺愿意支付该高额违约金，以换取拉萨国土局继续为其办理土地使用权证，人民法院酌情调减违约金反而有悖公平原则和诚实信用原则。”
其三，若当事人双方就债务清偿达成和解协议并约定违约责任。一方当事人依约履行和解协议确定的义务后，另一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，应当认定构成恶意违约。如北京市第二中级人民法院在（2017）京02民终8676号案中明确（最高人民法院发布第30批指导性案例之一，指导性案例166号）：“城建重工公司作为商事主体自愿给隆昌贸易公司出具和解协议并承诺高额违约金，但在账户解除冻结后城建重工公司并未依约履行后续给付义务，具有主观恶意，有悖诚实信用。一审法院判令城建重工公司依约支付80万元违约金，并无不当。”
需要进一步说明的是，虽然明确恶意违约情形下可不适用违约金调整规则，但我们认为，即使是恶意违约一方，如果违约金约定的过分高，也不应一概不予调整，较为可行的做法是将违约金调整至与违约方的违约恶意程度相对应的限度内。
基于《民法典合同编通则解释》对于关于违约金司法调整问题的新增及细化规定，对于如何约定及适用违约金条款，我们提出如下实务建议：
其一，约定违约金条款时，尽量明确违约金的计算标准和计算依据，如明确对应的损失类型、计算标准、计算方式，以强化违约金条款的合理性。同时，对于违约金条款，应并以合理的方式予以提醒。
其二，无论对于违约方还是非违约方，对于违约行为导致相应损失的证据，均应注意予以保管和留存。在诉讼过程中，无论是违约方还是非违约方，均应积极举证，避免举证不利的消极后果落在己方。
其三，在一方违约后，守约方可先考虑与违约方就违约行为进行沟通，在违约方表明履约诚意并恳请给予更多履约时间的情况下，要求对方进一步明确认可后续再次违约则愿意按照合同约定标准支付违约金，若后续对方再次违约，则可以固定对方的主观恶意并主张不予调整违约金。
文中注释及说明：
[1] 参见贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》，人民法院出版社2022年6月第1版，第197页。
[2] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年7月第一版，第780页。
[3] 参见韩世远：《合同法总论》（第3版），法律出版社2022年版，第661页。
[4] 参照姚明斌：《违约金论》，中国法制出版社2019年12月第3次版，第314页。
[5] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2023年12月第1版，第720页。
[6] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2023年12月第1版，第720页。
[7] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2023年12月第1版，第727-728页。
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