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许冠丁 江苏金华星律师事务所
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目前，涉及超过60周岁继续就业的用工性质诉讼越来越多，有连续工作超过60周岁的，有超过60周岁后又工作的，全国各地法院陆续出现截然不同判决。如何认定直接关系着提供劳动者的切身利益，就该问题适用何部法律规定调整，作者根据代理过的案件和其他判例、法律规定，结合个人感悟撰述观点。
真实案例
1 . 甲自1978年进入某矿从事开采工作，2003年根据集团公司调令进入集团公司下属中外合作公司。中外合作公司由于设备调试后不能正常生产，2007年注销，2011年安置员工时发现没有甲的社保缴费记录。中外合作公司的员工除了甲以外皆被集团公司安置，资产则被集团公司安排下属公司处置。某矿曾给甲的社保账号错误，集团公司下属企业有与甲同名同姓员工，有社保账号。甲在与集团公司协商无果后于2016年申请仲裁未获支持，一审法院审理后认定劳动关系至2011年。甲在2016年已可以办理退休，劳动局社保处因甲没有社保账号和档案不予办理。
2 . 自1998年7月至2017年3月, 乙在某企业从事体力劳动工作，2010年满60周岁，没有社保账号。劳动局社保处答复已过60周岁无法办理，仲裁委以超过60周岁不予受理。
3 . 年满60周岁后应聘到企业工作，认定为劳动关系，两审终审均获支持的案例，有山东周老大案件以及郑州孙长生案件等。
分歧争议
第一种观点：根据《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，只要年龄达到了就按劳务关系认定。
第二种观点：根据《劳动合同法》第44条第（二）项和最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定，要区分两种情况区别对待：
1 . 已达法定退休年龄且已经享受基本养老保险待遇或领取退休金的，劳动者继续就业与用人单位形成的是劳务关系。
2 . 已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇或领取退休金的，劳动者继续就业与用人单位形成的是劳动关系。
法规索引
1995年1月1日实施，《劳动法》。
2008年1月1日实施，《劳动合同法》。
2008年9月3日实施，国务院535号令，《劳动法实施条列》。
2011年7月1日实施，《社会保险法》。
2010年9月14日实施，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》。
最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（ 〔 2015 〕 民一他字第 6 号）。
法律评析
笔者认为，不应当出现以上两种相反的观点。
关于第一种观点，不论在法律设定还是理论基础上都根本不存在生存的土壤。虽然其中有劳务关系保护方面规定比较零散、权益保护也不够全面等多方面原因，究其根本，还是在于缺乏劳务关系认定和权益全面保护的专门性法律规定，导致现在没有明确规定的这样一种情形越来越演变成为用人单位逃避责任的抗辩理由，并被采信。
笔者认同第二种观点，具体阐述如下：
一、对于《劳动合同法实施条例》第21条规定，应在《劳动法》《劳动合同法》基础上予以理解并适用，而不是独立于基础母法体系规定，单独适用此条款。
《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”对此究竟应当怎么理解适用？
首先，根据权利义务对等原则，劳动者提供劳动达到了“法定退休年龄”，同时也有权取得劳动报酬和享受相应的社会保障，用人单位应该给劳动者办理退休，劳动者享受退休待遇，劳动合同自然终止。再看条例第22条的规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。由此可推知，对于连续工作劳动者的保护力度更大，对该条文的完整理解，应为劳动者达到法定退休年龄享受退休待遇后双方劳动关系终止，若只是达到年龄没有“法定退休”，合同并不终止。
其次，对于“法定退休年龄”，并没有专门的法律法规作出规定，条例也没有具体规定。《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》《劳动和保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》以及《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》等文件，皆对适用范围作出了限制。由于政策性文件的影响力比较大，各地法院审理案件时都是参考适用。也就是说，法院并不能将上述文件作为明确的法律规定，并且适用于全部人员。
笔者认为，对劳动者工作年龄上限不宜作出规定，应当根据用人单位给劳动者是否缴纳社保基础上灵活调整。没有设立社保账户缴费的，按照劳动关系予以认定，由用人单位补缴或是赔偿损失；有社保账户缴费达到年龄和年限的，享受退休待遇，若劳动者、用人单位双方愿意继续维持现状的，以劳务关系认定，双方可协商确定劳动期限、报酬和福利待遇。
再次，对《劳动合同法实施条例》第21条应做整体解释、体系解释。在该条例实施之前有《劳动法》第九章的关于社会保险和福利内容，《劳动合同法》第四章的关于劳动合同的解除和终止的规定；在条例实施之后有《社会保险法》的规定。应该说，这些法律法规等共同组成了一整套劳动法律体系，查漏补缺，在社会关系大变化的今天维持着市场经济的秩序和良性循环，不存在“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止”。
按照劳务关系认定后，劳动者在用人单位工作期间应该享受的社会保险待遇和其他应享受福利待遇自然消灭。姑且不说用人单位依法应自劳动者进入用人单位就应为其缴纳社保，违反还应予以处罚，现实却是提供劳动者满60周岁后非因劳动者过错要承担对己不利后果，这就必然造成极大的不公。不仅仅对劳动者切身利益造成损失，还将破坏整个社会秩序的良性循环。
支撑整个市场经济良性运转的最终还是劳动者。企业作为市场经济个体，适用适者生存法则，企业效益不能以牺牲劳动者的合法权益作为生存根本，企业效益的好坏也非由劳动者劳动报酬和社保决定。法院作为法律搬用工，法律作为维护劳动者合法权益最后手段，在认定事实适用法律时更不应该把企业在市场经济中的经营表现和商业风险交由劳动者买单。
最后，根据公布实施时间，《劳动合同法实施条列》为2008年9月3日施行，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》为2010年9月14日起施行。
由此可见，并不是《劳动合同法实施条例》第21条规定阻却了《劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条，而是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条修正补充了《劳动合同实施条列》第21条。
二、从超年龄劳动者权益保护措施和方式，分析法院裁判认定第二种观点的合法性、合理性。
笔者代理的案例1和案例2的当事人，一个案例是同单位曾经的同事已经退休或正在办理退休手续，可笔者的委托人连基本的生活费都没有，找企业，企业答复要法院判决才给予解决，找劳动和社会保障局，答复说企业已注销，集团公司不认可，只能通过法院诉讼解决。另一个案例，企业直接不予理睬当事人，不认可双方劳动关系，劳动和社会保障局劳动监察大队答复是已超过法定退休年龄，没有权限，不予受理。
通过以上两个案例，基本可以得出结论，对超过“法定退休年龄”的劳动者，行政执法部门没有形成统一意见，没有统一执法依据，不能对此种情况做出认定。从维权的角度看，劳动者依靠行政执法解决的道路不通，劳动争议仲裁委员会以属于超过“法定退休年龄”不予受理，此路也不通。因此，只有法院有权力和有能力依法受理此问题。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。再看最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》的内容 ：
山东省高级人民法院：
你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。经研究，答复如下： 原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。
最高人民法院民一庭
2015年9月30日
实践中，大部分地方法院对此问题都有明确的答复意见，如粤高法发〔2008〕13号广东高院《关于已退休人员与用人单位之间的用工关系是否应按劳动关系处理及相关问题的批复》，以及广东高院、广东劳动争议仲裁委关于适用《劳动争议调解仲裁法》《劳动合同法》若干问题的指导意见第17条：用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。
综上所述，不论是从现实需要还是从法律规定出发，法院认定已达“法定退休年龄”但没有享受基本养老保险待遇或领取退休金的，其继续就业与用人单位形成的是劳动关系不存在任何问题，从法律规定到理论基础都有充足的依据。如此，既有利于劳动者合法权益保护，也有利于推动市场经济发展、法治完善和社会治理。
三、关于超过“法定退休年龄”的劳动者合法权益的立法建议和意见。
笔者在代理案件和咨询过程中，越来越感觉到法治社会的进步，劳动者维权意识的觉醒，超过“法定退休年龄”的劳动者维护权益案件将越来越多，但是行政执法机关对此又没有统一执法标准和依据，最后导致所有案件都涌向法院。笔者希望立法机关能尽快出台相关法律法规，明确如下事项：
1 . 对超年龄者劳动关系认定，劳务关系认定，劳务关系应该享受的权益，追偿标准，期限等作出法律规定；
2 . 明确各机关职能分工：由劳动和社会保障行政机关在职权范围内负责超年龄社保费用的补缴，不能补缴享受退休待遇的，行政执法机关依法予以认定、直接追讨；法院对行政机关无法认定事实依法予以审理；
3 . 运用税收和行政手段鼓励企业为员工缴纳社会保险，对不为员工缴纳社保的在执法中直接予以处罚。
结语
随着社会主义市场经济不断发展，此类问题或将越来越多，企业与个人的矛盾也将更加突出，劳动者权益保护相关法律法规的地位必然更加重要。让劳动者的权利和权力更加明确，对于法治建设和发展和社会秩序的稳定和谐，都将大有裨益。
核校：璐蔓
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