有咨询者咨询超过退休年龄后与用人单位建立用工关系的，能不能主张双倍工资差额的问题，我一直回答的只要没有享受社保待遇或者领取退休金的话，双方建立的应当是劳动关系，既然是劳动关系，那么未签订书面劳动合同的情形下，用人单位接受惩罚支付双倍工资差额应是应有之义。后来，有咨询者数次咨询说，某区的劳动监察大队对于超过退休年龄的务工人员投诉拖欠工资问题不予受理，认为双方不是劳动关系，不属于劳动法调整范围。听到这，我就心里开始打鼓，怀疑自己的认知是不是太想当然了，就一直想梳理下超过退休年龄的务工人员到底与用人单位是不是劳动关系。
之所以一直认为超过退休年龄的工作人员在山东省范围内可以与用人单位建立劳动关系有一下原因的，最高人民法院曾经给山东省高院批复过一个(2010)行他字第10号答复，认为用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。后来山东省高院曾经有过认定76岁老人与用人单位存在劳动关系的判例。于是我就潜意识的认为超过退休年龄的务工人员与用工单位存在劳动关系这个问题在山东境内应当无疑义。当然还有就是曾经有次我说根据劳动合同法实施条例的规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止，法院工作人员说，小伙子，你看看劳动合同法的规定是劳动者开始享受基本养老待遇的劳动合同终止。我真的翻看了劳动合同法的规定，也认为劳动合同法实施条例作为行政法规这样规定是违背上位法的。
但是当粗略的梳理下山东境内法院的判决时，却发现以前的认知是大错特错了。
首先是入职时超过退休年龄，但是未享受社保待遇或者领取养老金的务工人员的劳动关系认定问题。
济南中院的观点是认为务工者超过退休年龄入职，无论是不是享受社保待遇，都不能认定为劳动关系，因为首先务工者入职时已超过法定退休年龄，社会保险经办机构无法为之前未建立社会保险帐户、超过法定退休年龄才被招用的劳动者建立社会保险帐户，用人单位亦无法缴纳社会保险费用，故之间形成劳务关系，并非劳动关系。其次因为劳动合同法实施条例条例的劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止规定，超过退休年龄的人员已不具备劳动者主体资格。也就是说，按照这种观点，双倍工资差额、经济补偿金等等一概没有。持超过退休年龄的人员已不具备劳动者主体资格观点法院还有淄博中院、烟台法院在15年的时候曾经有过类似观点的判决。
而日照中院、潍坊中院、泰安中院则认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。虽已达到法定退休年龄，但并未依法享受养老保险待遇，仍为劳动法意义上的劳动者。双方就本案所发生争议，仍应受劳动法律法规的调整。烟台中院在17年的判决中也持这种观点。
以上是超过退休年龄入职的务工人员是不是能够认定劳动关系的问题，还有一种就是劳动者入职的时候还是顶风尿尿尿三丈的“小青年”的情况，这种情况下劳动者在达到退休年龄时的劳动关系处理。
比如达到退休年龄时，劳动关系是否终止？劳动关系终止的话，能不能有经济补偿金拿？
这种情形下，还是要看务工人员是不是享受社保待遇的问题，如果享受社保待遇的话，那么当无疑义，双方的劳动关系自然终止，之后的用工关系按照司法解释的规定，认定为劳务关系。
那么未享受社保待遇的同志们会遭遇什么？
济南中院认为初次入职时未超过退休年龄的务工人员与用工单位劳动关系一直存续，但是如果用工单位以劳动者达到退休年龄与其解除劳动关系时支付经济补偿金，但是理由因为不能享受社保待遇。值得注意的是济南中院认为这种情形下用人单位是依法解除，所以不能认定为违法解除劳动关系。滨州中院、潍坊中院也持有类似观点。这种观点认为劳动合同法实施条例关于劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止规定是效力性规定而不是强制性规定，所以劳动关系的终止并非自动终止，如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，则双方仍属于劳动关系而非劳务关系。当然临沂中院持有因为法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄。如在劳动者达到法定退休年龄时，用人单位及劳动者双方均没有终止劳动关系的意思，该劳动关系并不会自动终止的观点。
青岛中院与烟台中院的观点与其他地区法院截然相反，他们认为劳动者达到退休年龄后，双方劳动关系自然终止，不需要支付经济补偿金。
其实我看到济南中院和滨州中院论述用人单位以劳动者达到退休年龄为由与劳动者终止劳动关系时是以劳动者没能享受社保待遇所以要支付经济补偿金为由时，觉得怪怪的，劳动合同法和劳动法关于支付经济补偿金的情形就是二十几种，根本就没有没能享受社保待遇就支付经济补偿金这一种，为什么不直接论述双方劳动关系本来可以保持，但是用人单位虽然有权行使解除权，但是毕竟是主动提出解除劳动关系，如果劳动者同意不再继续履行的话，就视为用人单位主动提出双方协商一致解除劳动关系，所以支付经济补偿金好了，总比自己造一个法律没规定的理由好。
说实话，今晚上最大的乐子是看到某个法院的判决论述用人单位无需支付双倍工资差额的段子，这个判决竟然认为劳动者2005年3月入职，其应当于2007年3月前申请劳动仲裁主张双倍工资差额，否则双倍工资差额超过仲裁时效。关键是基层法院判决了后，劳动者上诉，这个地区的中院竟然以这个理由作出维持的判决。哥们，双倍工资这个事是2008年劳动合同法实施之后才有的，你这样论述真的好吗？
明天要高考了，又想起我经常说的一句话，总有一道数学题是我们做不出辅助线的，因为我们的思维永远有局限，上面那个07年3月前主张双倍工资差额的判决就是个例子。
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