作者：高传法 南京市溧水区人民法院
浅谈“预重整”制度的功能归位
【前言】“预重整”近两年来已逐成为理论界和实务界的热词。预重整发端于美国，作为一项挽救濒临破产企业的制度，其宗旨是衔接庭外重组与司法重整两大企业纾困制度，并且整合两制度优势，弥补两制度不足，以期形成完美合力。目前，预重整程序尚无法律规则可资引用，虽然各地法院和管理人也进行了各种制度创新和实践探索，为预重整制度的规建奠定了基础，但也呈现扩大化倾向，有损现行破产法律制度。美国《破产法》规定可以在企业进入破产重整程序前对自愿协商制定的重整方案进行表决，但重整概念并未在美国理论界达成共识，而是在实践中探索出破产预重整制度。联合国国际贸易法委员会在其制定的《破产法立法指南》中将预重整定义为，使受到影响的债权人在程序启动之前自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序。我国破产理论界对于预重整给出了各种定义，各地法院出台的相关指导意见也对预重整的概念予以阐述。北京破产庭在《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》中将预重整定义：为了准确识别重整价值和重整可能、降低重整成本、提高重整成功率，人民法院在“破申”案号立案后、受理重整申请前指定临时管理人履行本规范第三十六条的职责，债务人自愿承担本规范第三十八条规定的义务，由临时管理人组织债务人、债权人、出资人、重整投资人等利害关系人拟定预重整方案的程序。苏州市吴中区人民法院《关于审理预重整案件的实施意见（试行）》第一条定义：预重整是企业法人与全部或主要债权人就债务人重整事项进行谈判并形成经多数债权人同意的重整方案，再由特定主体向人民法院提出重整申请的重整模式。苏州市吴江区人民法院在其《审理预重整案件的若干规定》中称预重整：是指在立案审查破产重整申请后、受理破产重整申请前，对于具有重整原因且非明显不具备重整价值和挽救可能的债务人，经申请人、被申请人同意后，可以决定由债务人制作包含企业破产法第八十一条规定的主要内容的方案，并征集利害关系人意见的程序。第一，系介于庭外自行重组与破产重整之间的程序，或者说是为破产重整做准备的程序，存在于人民法院受理破产重整之前。第二，预重整程序中需要指定管理人（临时管理人）履行调查债务人基本情况、资产负债情况、是否存在重整价值及重整希望，监督债务人，制定包含企业破产法第八十一条内容的计划草案并与债务人、债权人、出资人、意向投资人磋商等职责。第三，人民法院适度通过监督指导临时管理人工作有限度地介入预重整程序。第四，在预重整程序中达成协议的效力延续至重整程序中。第五，预重整程序不具备《破产法》及司法解释规定的停止计息、中止执行等法律效果。我国法律及司法解释中并未规定预重整程序，但相关文件中有描述：1.2018年3月4日，最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条规定：“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准” 。2.2019年6月22日，十四部委联合发布的《加强完善市场主体退出制度改革方案》中提出：“研究建立预重整和庭外重组制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容”。（3）2019年11月8日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第115条规定了庭外重组协议效力在重整程序的延伸：“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。人民法院受理重整申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。但重整计划草案对协议内容进行了修改并对有关债权人有不利影响，或者与有关债权人重大利益相关的，受到影响的债权人有权按照企业破产法的规定对重整计划草案重新进行表决。”上述三个文件中仅有《加强完善市场主体退出制度改革方案》出现预重整概念，并提出研究建立预重整制度。最高院发布的两个司法性文件并没有出现预重整的概念，仅是明确考虑探索在重整之前先有相关利害方进行磋商谈判，拟定方案，并赋予签署的庭外重组方案可以将效力延伸到重整程序，这为“预重整”制度作出制度安排和功能定位，也为地方实践探索指明了方向。1.浙江高院《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》
2.深圳中院《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》
3.北京一中院《北京破产法庭重整案件办理规范（试行）》
4.南京中院《关于规范重整程序适用 提升企业挽救效能的审判指引》
5.苏州吴江法院《苏州市吴江区人民法院审理预重整案件的若干规定》
6.苏州吴中法院《苏州市吴中区人民法院关于审理预重整案件的实施意见（试行）》
相比全国层面三个文件的框架性规定，地方法院的制度探索更具有可操作性，部分法院出台的文件甚至指导“预重整”案件的办理，为挽救危困企业提供了明确指引。一般认为，预重整有三种模式，即庭外预重整、破产清算程序在破产宣告之前的预重整和受理破产重整前预立案（立案审查）阶段。此种模式以中国二重重整案为代表，是一种完全在司法程序外的重整方式（重组），由债务人、债权人、出资人、投资人等利益各方通过磋商，达成重组方案或者分别形成协议文件，再由适格申请人向法院申请重整，由法院依法对于此前各方达成的方案或合意裁定确认重整计划。此种模式本质是庭外重组，其方案或协议效力延续至重整程序的依据为合同禁反言原则，并非基于预重整的功能，因此不能算为预重整程序。企业破产法第七十条第二款规定，债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。司法实践中，鉴于重整程序期间为六个月加三个月（可延长三个月），期限要求严格，往往导致在此期限无法提出重整计划或招募到合适投资人而导致重整失败。为此，部分法院引导申请人先申请破产清算，待清产核资、重整方案磋商等前期工作完备后，再由债务人或出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人提出重整申请人，甚至有的直接在清算程序中对重整计划草案进行预表决，以此不仅解决了重整期限过短的问题，也极大地提高了重整成功率。这种在清算程序破产宣告前转为重整程序的模式已经在企业破产法中明确规定，不应该再作为预重整程序的探索模式。此种模式是指在申请人申请后人民法院裁定重整之前这段时间，由人民法院指定临时管理人展开工作，与债权人、出资人谈判，对外找寻投资人，进行初步的债权统计、资产核查，拟定重整方案并与利害各方沟通，争取达成共识。这种模式最符合预重整特种的一种，也应重点研究探索，故本文重点阐述此种模式。相比破产重整程序，预重整在程序和时间上都更具灵活性，且利于节约司法资源，方便利害各方在相对自由、平等、轻松的状态下进行磋商并达成协议，同时还有避免债务提前到期造成，激化矛盾的风险。相对于庭外重组，预重整是在人民法院的参与下进行的，又克服庭外重组缺乏强制性和统一性，协商结果无法约束异议债权人，效率不高等不足。人民法院决定预重整应指定临时管理人调查债务人的基本情况、资产及负债情况，监督债务人充分披露涉及重整信息。临时管理人的介入相比于单纯的债务人信息披露，更能客观真实反映债务人资产负债情况，便于人民法院和投资人更好地判断债务人的重整价值和重整希望。通过预重整，促使债权人、债务人就重整方案达成共识，但又不像庭外重组要求债务人与所有债权人达成一致，降低了谈判难度，又可以将预重整期间达成协议的效力延续至重整阶段。若人民法院直接受理债务人企业破产重整，由于对于破产制度“污名化”的观念根深蒂固，必然对于债务人企业声誉造成重大影响，且由于破产重整程序的期限较短，进程不可逆，由于时间不足导致重整失败，而企业被宣告破产的风险较大。通过预重整程序让各方了解企业情况，进行磋商谈判达成共识，将会极大提高重整成功率，也会最大限度降低破产受理对企业声誉的影响。预重整期间虽然人民法院指定临时管理人，但临时管理人并无需接管债务人企业，企业仍然拥有独立的经营权，有利于维护企业的营业价值。虽然企业破产法和《全国民商事审判工作会议纪要》均规定了重整期间，经债务人申请，人民法院可以批准债务人在管理人监督下自行管理财产和营业事务，但是又规定了相应的条件，且人民法院批准债务人自行管理又将面临来自债权人方面的较大压力，所以批准债务人自行管理的几率不大。预重整期间债务人不得进行债务清偿，有助于维持债务人资产的完整性，为重整计划的成功执行打下基础。（四）钝化社会矛盾，减少破产受理对地区金融环境稳定造成的震荡对于一些产业规模庞大，对地区经济发展和金融环境稳定有较大影响，涉及债权人人数众多，职工安置难度大等风险点较多的企业，一旦直接受理破产，将会瞬间激化多种矛盾，给地方经济发展和社会稳定造成一定冲击。而预重整程序并不需要通知所有债权人申报债权，也没有正式进入破产程序，不至于所有矛盾立即浮现，且在这个程序中可以更好地发现风险点，通过谈判磋商、提前协商确定重整计划方案等优势，将会减少直接受理破产造成的不利影响。申请人提出申请，经审查确认符合条件，再决定进入预重整程序。目前预重整程序实践探索有两种，一种是以温州为典型的政府主导模式，另一种是以深圳为代表的法院主导模式。由于本文将预重整程序界定司法程序，因此以法院主导模式作为讨论对象。预重整程序的启动采取申请主义，因申请人申请而启动，人民法院不能依职权启动。美国《联邦破产法典》对申请人是谁没有明确规定，实践中也基本是债务人申请。联合国《破产法立法指南》的建议为，提起该破产程序的人应为债务人。分析深圳、北京、南京、苏州等地法院的预重整方面指导意见，申请主体普遍包括债务人、债权人，深圳和北京还包括出资人。预重整程序申请人主体可以参照企业破产法有关破产重整程序的申请人资格规定，即债权人、债务人及符合条件的出资人（出资比例占注册资本10%以上）。各家法院多将预重整适格债务人的特征进行列举，一般要求在当地有影响的企业、债权债务复杂、债权人人数较多、职工安置等社会矛盾突出。预重整程序是从某方面说就是弥补重整程序的制度短板，因此可以按照重整程序的要求对于债务人是否符合预重整程序的债务人资格，而不应该再另行设定更为具体甚至严格的条件，否则会限制预重整程序的适用范围和功能发挥。人民法院收到申请人的破产重整申请后，以破申字号立案，在立案审查阶段若有申请人提出预重整申请，应就债务人是否具有重整原因和重整希望进行听证审查，若债务人具有重整原因和希望，应向债务人或申请人（债权人申请人情况）征求意见是否同意预重整，若债务人或申请人同意，则由合议庭决定是否进入预重整程序。一般认为预重整程序需要启动府院联动机制以防控矛盾、协调解决相关问题，部分法院还将征得地方政府、主管部门同意作为进入预重整程序的前提条件，然复杂的破产案件尤其是重整案件一般均需要借助府院联动沟通协调机制。启动府院联动机制甚至将地方政府、主管部门支持作为预重整程序启动前提并不必然具有合理性，当然从减轻法院信访压力、提高预重整成功率的角度来看是有积极意义的。预重整程序需要指定临时管理人，然临时管理人指定方法应别于重整管理人指定程序，既要简便快捷，又要确保程序公平，确保预重整高效推进。各地法院指导意见规定的预重整临时管理人指定方式大致有摇珠、竞争、推荐等方式。几种方式中，摇珠作容易做到程序公平，且选任时间最短，但可能出现指定的临时管理人不能胜任的情形。竞争方式既能确保程序公正又能让法院在众多报名中介机构中进行充分选择，但程序较长。推荐方式，一般由债务人、主要债权人、意向投资人、主管部门等进行推荐，由人民法院决定。采用推荐方式指定的临时管理人一般前期对于债务人情况有所了解，且能与利益各方进行较为顺畅的沟通，但是要防止部分利益方推荐的临时管理人有失中立地位。在采用推荐方式时，人民法院可以指定由各方共同推荐方式或通过听证等方式充分征求各方意见，或者在多方推荐不同中介机构时，根据案件复杂程序，指定联合临时管理人。对于预重整期限，目前各家法院规定有三种，其一北京法院未规定具体期限，其二为深圳破产庭规定的3个月加1个月，南京、苏州等地法院规定的6个月加3个月。预重整期限3个月加1个月，可能不能完成全部预重整工作，但是也不能保证南京、苏州等地法院规定的6个月加3个月就足够。因此北京法院不规定预重整具体期间，而由人民法院根据临时管理人完成工作进度而确定预重整是否结束较为合理。预重整结束的情况有两种，第一种是预重整目标达成，人民法院根据管理人提交的报告裁定受理重整程序；第二种是在预重整期间管理人发现债务人不具备重整原因、重整价值、重整希望、存在严重损害债权人利益情形、债务人不配合履行相关义务、债务人经营状况继续明显恶化等导致预重整无法进行的情形存在，向人民法院报告，由人民法院决定终止预重整程序。预重整程序虽然类似重整程序，并参照适用重整程序的相关程序规定，但毕竟不是企业破产规定的破产程序，在无法律明确规定情况下，不应具备重整的法律效力。企业破产第四十六条第二款规定，附利息的债权自破产受理时停止计息。这是企业破产法对于进入破产程序债务人规定的保护措施之一，同时也是对于附利息债权人权利进行限制，在债权人之间进行公平清偿。预重整程序并不是真正的破产重整程序，其发生在人民法院受理破产重整之前，因此不能适用企业破产法第四十六条规定的停止计息。因预重整程序不能停止附利息债权计息，因此是直接受理破产重整还是进行预重整对于债务人的债权规模造成实质影响，预重整程序的启动必须要征得债务人的同意。由于破产程序是一体化全面解决涉及债务人的债权债务纠纷，在债权人之间进行公平清偿，防止偏颇性清偿，企业破产及相关司法解释规定，破产申请受理后，有关债务人的财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。如前所属，预重整程序再无法律明确规定下，不能要求执行中止、保全解除，仅能要求债务人不得进行个别清偿等有害债权人公平清偿的行为，但不能据此拒绝履行生效法律文书确定的义务。目前，各地法院制定的预重整案件办理意见中，部分规定了预重整有中止执行等效力，这些规定在制定法院的管辖范围内可以遵照适用，但对于辖区外法院的执行并无约束力，且即便在其辖区内如果申请执行人不同意中止执行，也将面临依据不足的难题。为了保持债务人财产的完整性，确保重整成功和重整计划顺序执行，企业破产法第七十五规定了，在重整期间的担保物行使权利的限制，即暂停行使，但是担保物有损坏或者价值明显减少可能，足以危害担保权人的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。担保物权制度是物权法规定的重要制度，对于构建产权明晰，确保交易安全有着重要意义，预重整程序目前没有法律依据，更没有限制担保物权行使的法律依据，因此在预重整期间不能暂停担保权行使。但是大型企业资产，尤其是企业核心资产设定担保物权比例一般较高，因此在预重整程序应征得担保物权人的同意或者与其达成协议，通过抵押物置换、补偿等形式换取权利人暂停行使担保物权，否则可能导致企业重整价值降低，甚至重整希望破灭。预重整作为一种没有法律规定的程序，因其具有填补现有破产制度不足的优势而被寄予厚望，并引发了理论研究热浪和实践探索热情。作为理论研究可以针对制度进行大胆设想，但是作为实践探索就应该小心求索，可以根据现有制度整合创新，但不可突破现有制度，甚至创设超过权限创设制度功能，是要谨慎的。
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