市监总局“裁量权指导意见”不是规章，其中关于“从轻减轻处罚”的规定还能用吗？

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新《行政处罚法》第32条规定了应当从轻或减轻的情形，兜底条款为法律法规规章规定其他应当从轻或减轻行政处罚的。市场监管总局2019年的自由裁量权指导意见中规定可以从轻或减轻处罚的酌定情形还能适用吗？

【参考意见】

根据新《行政处罚法》第32条“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”规定，由于市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔2019〕号，下称《指导意见》）只是规范性文件，没有达到规章的层次，因此《指导意见》中关于“应当从轻或者减轻行政处罚”的规定，如果与新《行政处罚法》第32条规定不一致，则不再适用。

但需要注意的是，新《行政处罚法》第32条第五项兜底条款“兜”的是“应当”从轻或者减轻行政处罚的情形，并不包括“可以”从轻或者减轻行政处罚的情形。也就是说，新《行政处罚法》规定“应当”从轻减轻处罚情形的设定权在“法律、法规、规章”层级，但并未排除其他规范性文件对“可以”从轻减轻处罚情形的设定权。

而《指导意见》在规定了“应当”情形的基础上，恰恰还规定了“可以”的情形。这些关于“可以”情形的规定，并不受新《行政处罚法》第32条第五项兜底条款的限制，因此仍然可以继续适用，这是《指导意见》的现实价值所在。

《指导意见》规定：“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（1）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；（2）违法行为轻微，社会危害性较小的；（3）受他人诱骗实施违法行为的；（4）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；（5）当事人有充分证据证明不存在主观故意或者重大过失的；（6）当事人因残疾或者重大疾病等原因生活确有困难的；（7）其他依法可以从轻或者减轻行政处罚的。”

上述规定的可以从轻或者减轻行政处罚的情形，给基层执法带来的变化是巨大的：

——积极配合执法部门调查，一直以来被看作是当事人的义务。而按照《指导意见》上述情形中“（1）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的”的规定，这成了可以依法从轻或者减轻行政处罚的情形之一。

——按照《行政处罚法》规定，“违法行为轻微”只有在与“及时改正”和“没有造成危害后果”三个条件同时具备的情况下，才能不予行政处罚，其不能作为从轻或减轻处罚的条件。但按照《指导意见》上述情形中“（2）违法行为轻微，社会危害性较小的”的规定，“违法行为轻微”在同时具备“社会危害性较小”的情况下，其也成了可以依法从轻或者减轻行政处罚的情形之一。

——按照《行政处罚法》规定，“生活困难”只是当事人暂缓或者分期缴纳罚款的条件，不属于从轻或减轻处罚处罚的情形。但按照《指导意见》上述情形中“（6）当事人因残疾或者重大疾病等原因生活确有困难的”的规定，特殊情形下的“生活困难”也成了可以依法从轻或者减轻行政处罚的情形之一。

综上，《指导意见》增设的《行政处罚法》所没有的“可以依法从轻或者减轻行政处罚”的情形，反映了基层执法人员近年来关于解决一些法律 “起罚点过高”问题的呼声和要求，对基层市场监管执法意义重大，其不受新《行政处罚法》第32条第五项兜底条款的限制，广大执法人员在执法实践中应积极适用。

值得注意的是，《指导意见》规定的可以从轻减轻处罚情形中的“（3）受他人诱骗实施违法行为的”已被新《行政处罚法》规定为“应当”从轻减轻处罚的情形，“（5）当事人有充分证据证明不存在主观故意……的”已被新《行政处罚法》规定为不予处罚的情形。