一、引言
违法建设治理一直是各地城市管理工作中的难题之一，当前大部分地方的执法机关对于违法建设的处置是采取拆除的措施，但是仍有少量的违法建筑由于各种原因无法拆除。然而不论是否能够拆除或补办合法手续，《城乡规划法》都规定了可以处以罚款的处罚，差别在于罚款的区间不同，对于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形，罚款金额为“建设工程造价百分之五以上百分之十以下”，对于“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入”，罚款区间为“建设工程造价百分之十以下”。这两种不同幅度的罚款都涉及了“建设工程造价”这一罚款基数的问题，然而关于这一基数，目前各种不同的文件中出现了规定不一致的情形。在实际执法工作中，“建设工程造价”究竟该如何计算，有必要梳理清楚。笔者结合现有法律规定，试进行辨析之，希望能对执法工作起到参考作用。
二、现有的相关规定
《城乡规划法》在第64条只是规定了“建设工程造价”，并未给出“建设工程造价”的计算范围。针对这一情况，不少主管部门和地方相继进行了细化，出台了一系列的规定，如：
2012年住建部制定了规范性文件《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》，其中第十二条规定：
对违法建设行为处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。
已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。
《江苏省城乡规划条例》第六十二条规定：
本条第一款所称建设工程造价，是指违法建设工程整体造价。
《广东省城乡规划条例》（第八十条）和《浙江省城乡规划条例》（第五十九条）均规定：
建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。
2022年实施的《自然资源违法行为立案查处工作规程（试行）》在“4.2.7城乡规划违法建设中涉及工程造价罚款基数的认定”中规定：
对《中华人民共和国城乡规划法》规定的违法建设行为处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物违法部分造价作为罚款基数。
已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。
此外由全国人大常委会法制工作委员会经济法室与住房和城乡建设部城乡规划司、政策法规司联合主编的《中华人民共和国城乡规划法解说》（第二版）对工程造价则做了下述解读（第142页）：
这里规定作为罚款计算基数的工程造价，可以考虑以下规定:对未取得建设工程规划许可证的为工程全部造价，对未按照建设工程规划许可证进行建设的为工程违规部分的造价。
上述不同的规定对“建设工程造价”显然给出了不同的认识，有的采取整体式认定，有的则根据违法事实所涉及的采取部分式认定。
三、不同情形“工程造价”的辨析
从上述不同的规定或者解读中可以看出，如果一栋建筑物完全未取得建设工程规划许可证，那么作为基数的“建设工程造价”是没有异议的，就是该整栋建筑物的工程造价，而目前争议比较大则是未按照建设工程规划许可证进行建设的建筑物，其建设工程造价应该如何计算。实际上对于未按照建设工程规划许可证进行建设的建筑物也可以分为两种情形：
一种是该栋建筑物部分未按照建设工程规划许可证进行建设，俗称“长高”，比如规划建设总高35米层数为10层的建筑物，实际建设了总高为38米11层建筑物，其下部的10层实际是符合建设工程规划许可证的，只是顶部多建设的第11层不符合建设工程规划许可证的规定，导致多建的部分实际上属于未取得建设工程规划许可证进行建设的。
另一种是该栋建筑物完全未按照建设工程规划许可证进行建设的，俗称“长肥”，如原规划建设为占地1000平米总高30米的6层建筑物，实际建设为1200平米总高30米的7层建筑物，这不但超占了土地面积，而且还改变了原有层数、层高。
在上述两种情形中，第一种情形在理论上经过周密的计算，其多建设部分的建设工程造价是可以核算出来的，即使有误差，也不会很大，而对于第二种情形，其多建设部分的建设工程造价已然无法核算。那么对于上述两种情形，如果要根据工程造价处以罚款，则要区别对待。
对于第一种情形，《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》、《江苏省城乡规划条例》《广东省城乡规划条例》《浙江省城乡规划条例》等实际都将工程造价规定为整栋建筑物单体的造价，这样规定的优点在于整栋建筑物的工程造价更易于计算，且罚款金额高，惩戒力度强，有助于将违法建设行为控制在萌芽状态。但是也有人提出这种基数计算方式，有违过罚相当原则，处罚过重，不符合《行政处罚法》的立法精神，因此应该参照《自然资源违法行为立案查处工作规程（试行）》和《中华人民共和国城乡规划法解说》（第二版）中所述的，以违法部分的造价为基数。笔者认为违法建设虽然性质恶劣，但是对当事人的处理仍不能脱离“过罚相当”原则（但可以在裁量区间内浮动），《中华人民共和国城乡规划法解说》（第二版）所解读的作为一种立法者解释，符合合法性、合理性、整体性原则，其虽然不是一种正式解释，但是却高于一般的学理解释（非正式解释）。此外，同样作为规范性文件，在建设规划类行政执法职能已经从住建部门转移到自然资源部门的情况下（详见2018年国务院机构改革方案），在效力冲突时，按照从新的原则，也应参照《自然资源违法行为立案查处工作规程（试行）》执行。因此，对于违法部分可以单独核算的案件，作为罚款基数的建设工程造价应明确为存在违法部分的工程造价。
第二种情况在实际工作中并不多见，在目前建设领域监管日益严格的情况下，已经很少出现此类严重的违法行为。如遇到此类情形，笔者认为，其工程造价可以按照两个办法进行处理：
第一，由于违法建设的建筑物已经无法通过拆除超建的部分来达到原有建设工程规划许可证所规定的条件，那么实际上可以认为该建筑物属于未取得建设工程规划许可证进行建设的，从而将工程造价确定为整栋建筑物单体的工程造价。
第二，通过拟制的方式，计算出现有建筑物的总面积，并与原有建设工程规划许可证记载的规划面积相比，以超出的面积占比来计算该部分的建设工程造价。这种方法的优点在于简单便捷，缺点在于计算不精细，缺少充足的支撑，在建筑物内部结构差别较大的情况下，容易造成较大的误差。
另外，由于目前地下空间建设已经成为建筑设计建设的普遍行为，如地下停车场、车库、储藏室等，在将单体建筑整体工程造价作为基数时，对于在单体建筑下方的地下工程部分，是否纳入单体建筑总造价中，一些执法人员也存在不同的认识，有的认为应该纳入，而有的人则持反对意见。笔者认为，应根据地下工程与单体建筑的紧密程度进行区分。目前有的地下工程仅仅附属于相应的单体建筑物，而不与其他地下工程相连接，对于这种情况，笔者认为，该地下工程的造价是该单体建筑物工程造价不可或缺的一部分，因此应纳入进来；有的地下工程则是整个大的建设项目的总体中一部分，这个大的建设项目的地下工程一体设计，一体施工，一体使用，虽然也位于某单体建筑的下方，但是却并不是专门为该单体建筑做的配套等，此时，笔者认为，这类建筑工程的地下部分则不应纳入单体建筑的建筑工程造价中。
四、结语
违法建设治理工作是各地城市管理部门的重要工作内容之一，也是最难做的工作之一，这种“难”的原因有多个方面，但是其中一个重要方面就是目前的法律规定尚不够细化，有不少规定还比较模糊，有的措施还不明确，不能解决实际问题，诸如对新建违建的强制拆除定性争议、查封扣押的期限过短、“建设行为”内涵不明晰以及本文所述的“建设工程造价”内涵不清等问题还需要立法机关进一步的明确。
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