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新《行政处罚法》之9:“责令改正或者限期改正”的性质与适用

如前所述,本次修订中,行政机关实施行政处罚时应当“责令改正或者限期改正”违法行为未有变化。但是,关于“责令改正或者限期改正”的性质与适用仍然存在争议。

一、行政处罚法中的“责令改正或者限期改正”

(一)法条规定

●《行政处罚法》(2021年修订)

第二十八条 行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

●原《行政处罚法》

第二十三条 行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

行政处罚法(修订草案)曾经将“责令停止行为、责令作出行为”作为行政处罚的法定种类,后被行政处罚法(修订草案二次审议稿)删除,理由是“与其他行政管理措施的边界不够清晰”。

(二)“责令改正或者限期改正”与行政处罚的区别

最高人民法院“(2018)最高法行申4718号”《行政裁定书》指出:首先,责令改正(或者限期改正)与行政处罚概念有别。行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为依法定程序所给予的法律制裁;而责令改正或限期改正违法行为是指行政机关在实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。其次,两者性质、内容不同。行政处罚是法律制裁,是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制和剥夺,是对违法行为人精神和声誉造成损害的惩戒;而责令改正或者限期改正违法行为,其本身并不是制裁,只是要求违法行为人履行法定义务,停止违法行为,消除不良后果,恢复原状。第三,两者的规制角度不同。行政处罚是从惩戒的角度,对行政相对人科处新的义务,以告诫违法行为人不得再违法,否则将受罚;而责令改正或者限期改正则是命令违法行为人履行既有的法定义务,纠正违法,恢复原状。第四,两者形式不同。行政处罚法第八条规定了行政处罚的具体种类,具体有:警告,罚款,没收违法所得、非法财物,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、执照和行政拘留等;而责令改正或者限期改正违法行为,因各种具体违法行为不同而分别表现为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除等形式。

(三)行政处罚法中“责令改正或者限期改正”的性质

关于行政处罚法中“责令改正或者限期改正”的性质,有多部著作或论文进行过阐述:

应松年、马怀德主编《中华人民共和国行政处罚法学习辅导》(人民出版社1996年版)

行政处罚实施机关在处罚行政违法行为时,同时责令其改正违法行为,有关具体法律法规作了规定,行政处罚法是在此基础上制定出来的,并作出了总结性规定

行政处罚和责令改正联系紧密还在于,在实施行政处罚时,往往同时责令当事人改正或者纠正违法行为,这也可以看成行政处罚法律适用的一个方面。为此,行政处罚法明确规定,行政机关实施行政处罚应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

原江苏省人民政府法制局编《〈行政处罚法〉培训手册》

行政处罚法规定的责令改正的原则,是在行政违法行为产生后彻底消除违法行为及其所造成的后果的有效途径。不管对当事人的行政违法行为应当给予何种类型的行政处罚,责令当事人改正或者限期改正违法行为是一个基本原则

全国人大常委会法制工作委员会著《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》(法律出版社1996年版)

行政机关在处理行政违法案件时,无论准备对违法行为人处以何种行政处罚,都应首先要求违法行为人及时纠正违法行为

有些较轻微的违法行为是可以立即改正的,但也有相当一部分行政违法行为情况比较复杂,立即改正确有困难,因此《行政处罚法》第二十三条规定对有些违法行为可以限期改正。

无论是立即改正还是限期改正,对于行政违法行为都必须依法纠正,不能以罚代改,因为行政处罚的首要任务是纠正违法行为。

黄海华:《行政处罚的重新定义与分类配置》

行政处罚法的草稿曾将责令改正作为行政处罚种类之一,有的同志提出,对任何一种违法行为,均应当予以改正,责令改正不应当是一种处罚。立法机关认为,这种意见是有道理的。

本文认为,行政处罚法中“责令改正或者限期改正”属于行政处罚法律适用范畴,既非行政处罚,也非行政强制。

二、相关具体法律法规中的“责令改正或者限期改正”

众所周知,我国具体法律法规中有着诸多“责令改正或者限期改正”的规定,就其性质,学界一直存在争议。

胡建淼:《取缔、责拆、禁入、通报批评等是否属于“其他行政处罚”?》

在中国现行法律和法规中,存在着大量的行政机关责令当事人纠正违法行为(针对已完成的违法行为)或者责令当事人停止违法行为(针对继续着的违法行为)的规定,如“责令限期治理”、“责令停止生产、销售”等。关于这类行政机关“责令纠正违法或者停止违法”的行为是否属于行政处罚,实践中和理论界有两种不同的意见:一种意见主张是行政处罚,因为它是要求违法行为人承担不利后果(纠正违法义务);另一种观点主张不是行政处罚,它是一种补救性措施。最高人民法院专家法官的主流观点是倾向于前一种。

作者认为,“行政机关责令当事人纠正违法或者停止违法,是否属于行政处罚,不能一概而论,需作具体分析。”作者通过对现行立法和执法实践的考察,将责令行为分为命令型(属于行政命令)、处罚型(属于行政处罚)、执行型(属于行政强制执行)三类。

黄海华:《行政处罚的重新定义与分类配置》

实践中,责令改正形式多样,总体上可以分为责令停止违法行为和责令恢复原状两种类型,是产生争议和分歧的“重灾区”。根据“依法减损合法权益或者增加新的义务”标准,可以有效地将作为行政处罚的责令停止行为、责令作出行为,与责令停止违法行为、责令恢复原状区分开。如以责令停止建设为例,《安全生产法》规定未经许可从事核设施建造活动的,责令停止建设。这里的建设行为未经许可本身是违法的,因此责令停止建设属于责令改正。《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》规定在围填海工程中使用的填充材料不符合有关环境保护标准拒不改正的,责令停止建设。这里的建设行为本身是合法的,但由于建设过程中出现了违法行为而被责令停止建设,因此责令停止建设属于责令停止行为的行政处罚。再如以责令补种为例,《公路安全保护条例》规定责令补种擅自更新采伐的林木,这里的责令补种是责令恢复原状,没有增加违法者的义务和负担,因此属于责令改正。《森林法》规定滥伐林木,责令补种五倍滥伐林木株数。这里的责令补种超出了恢复原状的范围,增加了违法者的义务和负担,因此属于行政处罚。

本文赞同黄海华《行政处罚的重新定义与分类配置》一文观点。修订后的《行政处罚法》亮点这一就是明确了行政处罚的概念,为确定行政处罚种类提供遵循。该法第二条规定:“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”据此,是否属于“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”,成为认定“责令改正或者限期改正”性质的关键。既如此,对于相关具体法律法规中的种类繁多的“责令改正或者限期改正”,就应当以是否“减损权益或者增加义务”、是否“予以惩戒”为标准进行判定,惟其如此才能解决司法实践中的性质争议。

三、“责令停止建设”“限期改正”“限期拆除”性质与适用之辨

作为行政法律责任的主要方式,“责令停止建设”“限期改正”“限期拆除”在法律法规中出现较为频繁。《城乡规划法》第六十四条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”在上述条款中,“责令停止建设”“限期改正”“限期拆除”同时出现,这在法律法规中并不多见,其性质与适用也一直存在争议。

(一)“责令停止建设”

1.关于“责令停止建设”的性质

根据《城乡规划法》第六十四条,“责令停止建设”针对的是“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”违法行为,显然不属于“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”,因此,不属于行政处罚,可以归入行政处罚法“责令改正或者限期改正”。亦帆《处罚法修订草案中的几个融贯性问题》一文也认为:“责令停止行为只能是责令停止违法而非合法的行为,从作出决定的基础看,都是以认定存在违法行为为前提,而认定违法行为当然会影响相对人的权益,从逻辑上讲,只要能够认定存在违法行为,为及时消除对管理秩序的影响,在认定存在违法行为的同时即应尽早责令停止和改正违法行为……责令停止行为作为行政处罚可能在某些个别领域具有必要性,但在处罚法中作出普遍规定,就难以有效嵌入各领域普遍性的执法程序当中……”

本文认为,责令停止行为作为行政处罚可能在某些个别领域具有必要性是客观存在的,如《安全生产违法行为行政处罚办法》第五条第四项就把“责令停产停业整顿、责令停产停业、责令停止建设、责令停止施工安全生产违法行为”作为法定行政处罚种类。

2.关于“责令停止建设”是否可诉

司法实践中存在争议,如:

成都中院(2020)川01行申5号《行政裁定书》:不可诉

《责令停止违法建设行为决定书》是高新环成局在履行查处、拆除违法建筑的职能过程中,对蒋凤莲涉嫌违法行为所作的程序性、阶段性行为,该决定书中高新环成局要求蒋凤莲停止违法建设、接受进一步调查,但并未对案涉建筑是否属于违法建设、是否应采取强制措施作出最终决定,尚未对蒋凤莲的权益产生实质性影响,且上述程序性、阶段性的行为已被高新环成局后续作出的《限期自行拆除违法建设决定书》吸收,该《限期自行拆除违法建设决定书》已明确蒋凤莲修建的建(构)筑物属于违法建设,并责令蒋凤莲限期拆除,若逾期未拆除,高新环成局将采取强制拆除措施。《限期自行拆除违法建设决定书》对蒋凤莲的权益产生了实际影响,对其重新设定了权利义务,且蒋凤莲已就该决定书提起了行政诉讼,法院已判决撤销《限期自行拆除违法建设决定书》。根据上述情况,高新环成局作出的《责令停止违法建设行为决定书》确实未对蒋凤莲的权益产生实际影响,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

山东高院(2020)鲁行再51号《行政判决书》:可诉

责令停止或改正违法行为一经作出便对行政相对人设定了义务,无论该行政行为是否合法,若行政相对人不执行土地行政主管部门的责令行为,就会受到行政处罚或其他形式的不利后果。责令停止或改正违法行为是行政执法过程中的一种独立的行政行为,如果行政相对人实施的合法行为被行政主体错误地责令停止,就会导致行政相对人合法权益受到侵害。因此,为保障被责令单位或个人的合法权益,应赋予被责令单位或个人法律救济的途径。

本文认为,上述两个案例并不矛盾。一般情况下“责令停止建设”属于程序性、阶段性行为,且通常会被后续作出的“限期改正”“限期拆除”吸收,未对当事人权益产生实际影响,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。但如果其已成为一种独立的行政行为,就应当可诉

(二)限期改正

1989年《城市规划法》第四十条就提出了“责令限期改正”。关于其具体内容,原建设部城市规划司编写的《城市规划法解说》一书认为:“改正措施包括改建、改造的具体要求,补办或重办规划许可证等。”《城乡规划法》延续了“限期改正”的规定,但对于其具体内容,国家层面一直没有作出规定,执行层面与理论研究中偶有涉及,如:

《温州市行政执法联席会纪要》

《城乡规划法》第六十四条、第六十五条规定的限期改正措施,既包括责令补办规划许可手续等程序性补正措施,也包括拆除违法建筑物等实体性整改措施

章文英、梁卓:《“严重”影响城市规划违法建设的界定与处理》(最高院行政庭编《行政执法与行政审判》第66集)

分为两种情形:一是改正建筑物。在获得建设工程规划许可的条件下,将建筑物不符合规划的部分进行改正,使之符合规划许可。二是改正规划。具体包括:其一,已经获得规划许可的,申请变更规划许可,使规划许可的内容与建设情况相符;其二,未获得规划许可的,按照建设情况补办规划许可。上述两种改正措施可以并行存在,违法建设者可以选择其中一种措施,也可以同时采取两种措施,从而使建设与规划许可相符,如对建筑物的某部分进行拆除或调整,对其余部分申请补办或变更规划许可等。

北京市高院《关于行政审判适用法律问题的解答(二)》

行政执法机关在行政检查中发现违法行为,做出责令整改通知,能否针对该“通知”提起行政诉讼?

答:……一般情况下,该类行为对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响,不可诉。但是如果该类行为对行政管理相对人的权利、义务产生实际影响的,属于受案范围

本文认为,《城乡规划法》第六十四条的“责令限期改正”与前述“责令停止建设”一样,针对的是“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”违法行为,显然不属于“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”,不属于行政处罚。就其性质,应当是行政处罚法“责令改正或者限期改正违法行为”原则在具体法律中的规定。但是,两者又不能完全等同。主要区别是:行政处罚法“责令改正或者限期改正违法行为”是行政处罚适用的一个原则,是通则性规定,没有具体限制。亦即:无论违法行为客观上能否改正,都应当责令改正或者限期改正。而《城乡规划法》第六十四条的“责令限期改正”,是对违法建设作出的实体性处理,其适用前提是该违法建设属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”情形;反之,属于“无法采取改正措施消除影响的”,则应当限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处罚款。由此观之,有的执法机关依据原《行政处罚法》第二十三条,责令当事人改正违法行为,改正措施包括“自行拆除”“恢复原状”,并在履行期限届满后实施强制拆除,是不符合法律规定的。最高人民法院《人民司法·案例》2017年第32期刊载的“宣城市伟伟毛巾厂与宣城市宣州区城市管理行政执法局强制拆除行政纠纷上诉案”亦明确:“仅凭责令改正通知书即实施的强拆行为违法。”

(三)限期拆除

1.关于限期拆除性质的争议

理论界对于限期拆除性质争议由来已久,生效裁判认识不一,主要有:

行政处罚说

《土地管理法》第八十三条规定:“依照本法规定,责令限期拆除在违法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除;对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的,可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内向人民法院起诉。期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行,费用由违法者承担。”这里非常明确地定性责令限期拆除是一种行政处罚决定。

上海市高级人民法院行政审判庭2002年出台的《关于物业管理中责令限期改正、责令限期拆除有关问题解答》、浙江省高级人民法院行政审判庭对杭州市中级人民法院行政审判庭《关于限期拆除通知书系何种行政行为请示的答复》(浙高法行复〔2008〕2号)也持这一观点。

行政强制措施说

《住房城乡建设行政复议办法》第九条规定:“有下列情形之一的,申请人可以依法向住房城乡建设行政复议机关提出行政复议申请:(一)不服县级以上人民政府住房城乡建设主管部门作出的警告,罚款,没收违法所得,没收违法建筑物、构筑物和其他设施,责令停业整顿,责令停止执业,降低资质等级,吊销资质证书,吊销执业资格证书和其他许可证、执照等行政处罚的;(二)不服县级以上人民政府住房城乡建设主管部门作出的限期拆除决定强制拆除违法建筑物、构筑物、设施以及其他住房城乡建设相关行政强制行为的……”有作者认为,住建部规章已经将限期拆除归入行政强制类。实际并非如此。从法条看,应当理解为将限期拆除列为与行政强制相并列又相独立的一项行政行为更为准确。

行政命令说

沈鸿伟《城乡规划法上的“责令限期拆除”应界定为行政命令》一文认为,将城乡规划法上的“责令限期拆除”界定为行政命令,符合行政法理论和实践。

2.非同一般的答复

2000年12月1日,原国务院法制办秘书行政司对四川省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示的答复》(国法秘函〔2000〕134号)明确:你办《关于“责令拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法〔2000〕68号)经研究,现复函如下:根据《行政处罚法》第二十三关于“行政机关实施行政处罚时,应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定,《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”,不应当理解为行政处罚行为

2012年12月19日,原国务院法制办对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示的复函》(国法秘研函〔2012〕665号)明确:“经研究并商全国人大常委会法工委,认为责令改正或责令限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为,因此《城乡规划法》第六十四条中规定的“限期拆除”、六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为

原国务院法制办在《城乡规划法》颁布前后的两次复函态度一致,均认为责令限期拆除不应当理解为行政处罚。而且,国法秘研函〔2012〕665号答复履行了“商全国人大常委会法工委”程序,也代表了立法机构的权威意见。但遗憾的是,两次复函并未就责令限期拆除究竟属于什么性质进行明确答复。

3.互不一致的判决

浙江省高院(2017)浙行申185号《行政裁定书》:责令限期拆除决定属于行政处罚

申请人西南水晶厂所改建、升建、扩建的房屋未经审批,且不符合浦江县城市总体规划和浦江县城西区块控制性详细规划,属于违法建筑。被申请人浦江县城市管理行政执法局依据相关规定,作出涉案处罚决定并进行送达,符合法律的规定

湖北省高院(2017)鄂行再28号《行政判决书》:责令限期拆除违法建设拆除通知不属于行政处罚

江汉区执法局在武汉包装器材厂、陈明光、王桂兰提供“两证”复印件并主张权利的情况下未听取其陈述和申辩,于2004年10月20日下达责令限期拆除违法建设拆除通知不属于行政处罚决定,本案不应当适用《行政处罚法》第四十一条的规定

郑州市中院(2018)豫01行终822号《行政判决书》:限期拆除决定属于行政命令

责令类行政行为以行政命令的形式体现,不具有制裁性。违法建筑物只有在符合法律规定并采取补救措施的情况下才能合法化,否则违法状态始终存在,消除违法状态本身不是一种惩戒,而是恢复原有的法律秩序,责令限期拆除的目的恰恰不是为了惩戒行为人,而是对违法建筑物的一种处置,这种处置是通过向相对人发出一定的行政命令实现的。据此,责令限期拆除应界定为行政命令行为。

4.最高人民法院的观点

最高院(2019)最高法行申3615号《行政裁定书》:责令限期拆除决定属于行政处罚

关于申请人提出《限期拆除决定》不是行政处罚,系行政强制措施,故不存在集中行使处罚权的问题。此种认识,显然是混淆了对行政强制措施和行政强制执行的理解……根据前述分析,南宁经开区管委会负责南宁经开区城市管理综合行政执法工作,获得包括依照《城乡规划法》第六十四条规定对违法建筑依法作出行政处罚,和第六十八条规定受南宁市政府“责成”实施强制拆除违法建筑的法定职权。行政处罚之后作出的强制拆除行为系行政处罚作出后采取的行政强制执行,并非行政强制措施。申请人主张《限期拆除决定》不是行政处罚,系行政强制措施主张缺乏法律依据,本院不予支持。

●最高人民法院《印发〈关于行政案件案由的暂行规定〉的通知》(法发〔2020〕44号):“责令限期拆除”属于行政处罚三级案由

“行政处罚”项中的三级案由第15项为“责令限期拆除”。由此可见,最高法在司法实践中将责令限期拆除行为归于行政处罚。

本文认为:

(1)限期拆除不属于行政处罚

如前所述,《行政处罚法》(2021年修订)第二条已经对行政处罚作了明确界定,关键是对于是否属于“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”的认定。限期拆除显然不在定义范围以内。

(2)限期拆除与限期改正同属“责令改正或者限期改正”,但又有着不同的适用条件

限期拆除与限期改正同属行政处罚法中的“责令改正或者限期改正”范畴,是行政处罚法的原则性要求在具体法律法规中的落实。应松年、马怀德主编《中华人民共和国行政处罚法学习辅导》(人民出版社1996年版)一书指出:“责令改正或者纠正的形式因各种具体违法行为不同而分为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除、限期治理等等。”“根据土地管理法的上述规定,土地处罚的实施机关在给予违反土地法的公民、法人或其他组织予以罚款的同时(行政处罚),责令当事人退还非法占用的土地,限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施就是责令当事人改正违法行为”。黄锫《行政执法中责令改正的法理特质与行为结构研究》一文也认为:“事实上,作为责令限期拆除行为对象的违法建筑设施存在着两种类型:已建成的违法建筑设施和在建的违法建筑设施。对于已建成的违法建筑设施,行政执法者责令建设主体将已经建成的违法建筑设施拆除应属于责令改正行为,而非行政处罚。而责令建设主体拆除已建成的部分建筑设施与前述责令拆除已建成建设设施的法律性质一致,也属于责令改正的种类之一。”

虽然限期拆除也是一种限期改正方式或者措施,但是,根据《城乡规划法》第六十四条,限期改正与限期拆除又有不同的适用条件。即:前者是“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”,后者是“无法采取改正措施消除影响”。两者泾渭分明,行政机关对此并无自由裁量权。易言之,后者是对更严重的违法建设采取的更严格的改正措施。

(3)不属于行政处罚,绝不意味着可以忽视程序而恣意妄为

限期拆除属于对相对人不利的行为,而且违法建筑物造价高昂,拆除势必造成重大损失。限期拆除不属于行政处罚,绝非意味着就不必遵守任何程序。正当程序是行政法的一项基本原则,国务院《全面推进依法行政实施纲要》对依法行政作了具体要求,其中重要的一条就是程序正当。因此,行政机关作出限期拆除必须遵循程序正当的基本规定,包括查明事实,先取证后裁决,事先告知,听取陈述、申辩,以及赋予行政复议、行政诉讼等救济权利,等等。《中国审判案例要览》《中国行政审判指导案例》《最高人民法院司法观点集成》等刊录的(2010)句行初字第14号“陈刚诉句容市规划局、句容市城市管理局城建行政命令案”就提出:在法律、法规没有明确规定的情况下,人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行为合法性的依据。被诉行政行为存在明显违反正当程序原则情形的,可以按照《行政诉讼法》第五十四条第(二)项第3目作出判决。

(4)“同案不同判”及相互矛盾的文件影响司法权威,理应予以避免

基于有关文件并没有废止,期望《行政处罚法》修订后相关部门能尽快就争议问题给出明确说法,避免“同案不同判”情况再度发生。

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